بسم الله الرحمن الرحیم
حیازة الصبی
القواعد الفقهیة و الاصولیة
مشروعيّة عبادات الصبيّ
متن ویرایش شده جلسات درس بلوغ صبی و شرعیت عباداتش
معاملات صبی-روایات باب-ایجاد شده توسط: حسن خ
معاملات صبی-اشتراط بلوغ در معاملات-ایجاد شده توسط: حسن خ
جامع المقاصد، ج 8، ص 50
قوله: (و هل يفتقر المحيز في تملك المباح إلى نية التملك؟ إشكال).
(1) ينشأ: من أن اليد و السلطنة سبب في الملك، و لهذا تجوز الشهادة بمجرد اليد من دون توقف على أمر آخر، و لأن الحيازة سبب لحصول الملك في المباح في الجملة قطعا بالاتفاق، لأن أقصى ما يقول المشترطون للنية: إنها سبب ناقص، فحصول الملك بها في الجملة أمر محقق، و اشتراط النية لا دليل عليه، فينتفي بالأصل. فإن قيل: الأصل عدم حصول الملك إلا بالنية، لأن الأصل في المباح عدم الملك فيستصحب إلى أن يحصل الناقل. قلنا: أصلان تعارضا فتساقطا، و تبقى سببية اليد بغير معارض. و من أنه قد تكرر في فتوى الأصحاب، أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في البحر يملكه المشتري، و لا يجب دفعه إلى الصائد، و لا تعريفه إياه، و لو كانت الحيازة كافية في التملك لوجب دفعه اليه. و فيه نظر، لأنّا لا نسلم أن ما في بطن السمكة مما لا يعد جزء لها، و لا كالجزء مثل غذائها يعد محوزا لحيازتها، و لو سلّم فأقصى ما يلزم اشتراطه إما القصد إلى المحوز بالحيازة، أو الشعور به و لو تبعا، أما نية التملك فلا. و يؤيد الأول: أنه لو اشترطت النية في حصول الملك لم يصح البيع قبلها، لانتفاء الملك، و التالي معلوم البطلان، لإطباق الناس على فعله في
جامع المقاصد، ج 8، ص 51
كل عصر من غير توقف على العلم بحصول النية، حتى لو تنازعا في كون العقد الواقع بينهما أ هو بيع أم استنقاذ لعدم نية التملك؟ لا يلتفت إلى قول من يدعي الاستنقاذ. قال الشارح الفاضل: إنه أورد ذلك على والده المصنف فأجاب عنه: بأن إرادة البيع تستلزم نية التملك . و هذا الجواب إنما يتم في من حاز و تولى البيع، فلو تولاه وارثه الذي لا يعلم بالحال، أو وكيله المفوّض في جميع أموره بحيث يتصرف في بيع ما حازه من المباحات بالوكالة العامة لم يدفع السؤال.
و يرد عليه أيضا: أنّ حيازة الصبي و المجنون على ما ذكروه يجب أن لا تثمر الملك جزما، لعدم العلم بالنية، و عدم الاعتداد بأخبارهما خصوصا المجنون. و لو خلّف ميت تركة فيها ما علم سبق كونه مباح الأصل، و لم يعلم نية تملكه لا يجب على الوارث تسليمه في الدين و الوصية، و الأصح عدم اشتراطها.
****************
مسالک الافهام، ج 4، ص 326
و أورد أيضا حيازة الصبيّ و المجنون، فإنّهما لا قصد لهما، و لا يعتدّ بأخبارهما.
و جوابه منع ذلك، فإنّ الصبيّ المميّز يعتبر قصده و إخباره في كثير من الأحكام الشرعيّة. و أمّا المجنون فأمره غير منضبط، فإنّ من المجانين من يقصد إلى
الاختصاص بما يجوزه، و هو عليه أشدّ حرصا من كثير من العقلاء، و لا شكّ في حصول الملك لهذا النوع. و منهم من لا قصد له، و هذا لا يصلح لتملّك المباح بمجرّد الحيازة.
****************
جواهر الکلام، ج 26، ص 321
و هل يفتقر المحيز في تملك المباح إلى نية التملك؟ قيل: لا و فيه تردد و نحوه وقع للفاضل في القواعد اللهم إلا أن يقال: المعتبر في الحيازة من النية على القول بها نية أصل الملك، بمعنى عدم كون الحيازة لغرض آخر غير أصل الملك، و لا ريب في أن نية أصل الملك متحققة فيما نحن فيه، و إنما فقد كونه له باعتبار فرض كون القصد له و لغيره فلا ينافي حينئذ الجزم بالملك، و التردد في اعتبار النية، ضرورة كون المحوز له على التقديرين، أما على القول بكونها من السبب القهري حتى مع النية للغير فواضح، و أما على الثاني فالنية لأصل الملك محققة، و إن لم يقع للغير، لعدم التوكيل و الإجارة، أو لعدم مشروعيتهما. و كيف كان فقد قيل في وجه التردد: من أن اليد و السلطنة سبب في الملك، و لهذا تجوز الشهادة بمجرد اليد من دون توقف على أمر آخر، و لأن الحيازة سبب لحصول الملك للمباح في الجملة قطعا بالاتفاق، لأن أقصى ما يقول المشترط للنية أنها سبب ناقص، فحصول الملك بها في الجملة أمر محقق، و اشتراط النية لا دليل عليه، فينفي بالأصل، و معارضة ذلك - بأصالة عدم حصول الملك للمباح إلا بالنية - تقتضي تساقطهما فيبقى سببية اليد من غير معارض. و من أنه قد تكرر في فتوى الأصحاب أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في البحر يملكه المشتري، و لا يجب دفعه إلى البائع. و أيد الأول في جامع المقاصد بأنه «لو اشترطت في حصول الملك لم يصح البيع قبلها، لانتفاء الملك، و الثاني معلوم البطلان، لإطباق الناس على فعله في كل عصر من غير توقف على العلم بحصول النية، حتى لو تنازعا في كون العقد الواقع بينهما، أ هو بيع أو استنقاذ لعدم نية الملك، لا يلتفت إلى قول من يدعي الاستنقاذ. ثم حكي عن فخر المحققين أنه أورد ذلك على والده العلامة، فأجاب عنه بأن إرادة البيع تستلزم نية التملك، و اعترضه بأنه إنما يتم فيمن حاز و تولى هو
جواهر الکلام، ج 26، ص 322
البيع، أما إذا تولاه وارثه الذي لا يعلم بالحال أو وكيله المفوض إليه جميع أموره التي منها بيع ما حازه من المباحات لم يندفع السؤال، قال: «و يرد عليه أيضا أن حيازة الصبي و المجنون على ما ذكره يجب أن لا تثمر ملكا جزما، لعدم العلم بالنية و عدم الاعتداد بأخبارهما، خصوصا المجنون، و لو خلف ميت تركة فيها ما علم سبق كونه مباح الأصل، و لم يعلم نية التملك، لا يجب على الوارث تسليمها في الدين و الوصية، و إلاصح عدم اشتراطها». قلت: لا يخفى عليك ما في جميع هذا الكلام، ضرورة أن الوجه الأول من التردد إن أريد به أن السلطنة و اليد فيما نحن فيه سبب في الملك كان مصادرة محضة و إن أريد به أن ذلك سبب في الحكم بالملك كما هو مقتضى ما ذكره من التعليل كان خروجا عما نحن فيه، و ذلك لأن الحكم بملكية ما في اليد لسبب من أسبابها لا يقتضي كونها هي نفسها سببا، و هو محل البحث، و تعارض الأصلين - بعد تسليم كون الأول منهما أصلا معتمدا به - و إن اقتضى تساقطهما، لكن دعوى بقاء سببية اليد بحالها لا معارض لها واضحة الفساد، لعدم دليل يقتضي ذلك على وجه يجدي فيما نحن فيه. و أما الوجه الثاني، فيمكن المناقشة فيه أولا: بمنع أن ما في بطن السمكة مما لا يعد جزء لها و لا كالجزء، مثل غذائها يعد محوزا بحيازتها، و لو سلم فأقصى ما يلزم اشتراطه إما القصد إلى المحوز بالحيازة، أو الشعور به و لو تبعا، أما نية التملك فلا. و أما التأييد ففيه أن اطباق الناس الذي ذكره إنما يفيد الحكم بملكية ما في اليد، لحصول سببه، لا أنه يقتضي كونها سببا في الملك و إن علمنا تجرده عن النية و منه يعلم ما في مناقشته بما لو خلف ميت تركة إلى آخره، بل و بما ذكره من الصبي و المجنون، باعتبار إمكان الحكم بملكية ما في أيديهما أيضا من غير حاجة إلى أخبارهما، و المراد بنية التملك عند القائل بها هي القصد بالحيازة، و دخول المحوز تحت اليد و السلطنة العرفية، فيتبعها الملك الشرعي، بل قد يقال إن المباحات هي
ملك لكافة الناس، لقوله تعالى «خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ» و الحائز بحيازته يسبق إلى الخصوصية نحو ملك شخص الفقير لشخص الزكاة المملوكة جنسا لجنس الفقراء و حينئذ فالمراد بفاقد النية غير المقصود بالحيازة للإدخال تحت الحوزة و السلطنة، كمن حول ترابا عن طريق أو حجرا و نحو ذلك مريدا التمكن من عبوره، أو قطع غصن شجرة مباحة عن مكان يريد السكنى فيه، و نحو ذلك مما لا يريد إدخاله تحت حوزته، فإنه بذلك لا يدخل في ملكه، و لا يمنع من أخذه، و لا يخرج عن أصل الإباحة، و كذا من حفر بئرا في المباح لمجرد الارتفاق، كما عن الشيخ المحكي عنه اعتبار النية، قال في باب إحياء الموات من المبسوط: «إذا نزل قوم موضعا من الموات فحفروا فيه بئرا يشربوا منها، و يسقوا غنمهم و مواشيهم منها مدة مقامهم، و لم يقصدوا الملك بالإحياء، فإنهم لا يملكونها بالاحياء، لأن المحيي إنما يملك بالإحياء إذا قصد تملكه» و هو كالصريح فيما ذكرناه من نية التملك. بل يمكن من ذلك أن يكون النزاع لفظيا، فإن القائل بعدم اعتبارها إنما يريد الإكتفاء بقصد الحيازة، و إدخال المحوز تحت الحوزة و السلطنة العرفية، لا أنه يقول بالملك قهرا كالإرث، و إن لم يقصد بالحيازة ذلك، ضرورة عدم كون ذلك حيازة عند التحقيق، و حينئذ يتجه حصول أثرها في المجنون و الصبي المميز مع فرض حصول قصدها منهما كما صرح به بعضهم بل ظاهر الفخر و غيره المفروغية منه بل هو مقتضى السيرة و الطريقة سيما في الصبي، و بذلك و نحوه يترجح ما يقتضي ترتب الملك بها على ما دل على عدمه من قوله عليه السلام «لا يجوز أمره» و نحوه مما يقتضي سلب المجنون و الصبي عن التملك الاختياري، و لو بالافعال التي منها الحيازة و الالتقاط. و بالتأمل فيما ذكرناه يظهر لك ما في كلام جملة من الأعيان منهم الكركي
و غيره، بل لو قلنا بعدم لفظية النزاع كان وجه التردد في المتن و غيره دعوى ظهور قوله عليه السلام «من أحيا أرضا ميتة فهي له» الذي هو كالقول بأن من حاز شيئا فهو له في الملكية قهرا، و أنه من باب الأسباب، فلا تعتبر النية، و من كون المراد بذلك القصد بالإحياء و الحيازة إلى دخول المحوز تحت الحوزة، و السلطنة، بل لا يعد غيره حيازة فاعتبرت النية بهذا المعنى، و لعل الأقوى ذلك، كما أن الأقوى عدم اعتبارها ان أريد بها إنشاء قصد التملك الذي يمكن دعوى السيرة بل الضرورة على خلافه، و ربما يأتي لذلك مزيد تحقيق في محله إنشاء الله، فإن البحث عن ذلك انما ذكر استطرادا و الله العالم المؤيد.