بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 30 15/9/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

امکان بازگشت شروط متعاقدین به یک شرط

بحث ما در کتاب الضمان عروه بود. مرحوم سید برای ضمان ده شرط فرموده بودند. عرض کردم شرط اول و دوم مربوط به عقد و ایجاب و قبول بود. اما شرط سوم، چهارم، پنجم و ششم مربوط به شرائط متعاقدین بود. چه بسا بتوان این‌ها را یک کاسه بحث کرد.

جلسه قبل نکته‌ای را هم عرض کردم؛ این‌که می‌گویند شرط بلوغ و رشد، این دو از لوازم تدوین کلاس فقه است. و الا موضوع به‌عنوان اولی یک چیز است؛ ولی در یک مرتبه‌ای کاشف از آن بلوغ است. وقتی بالغ شد، می‌بینیم رشد ندارد و سفیه است، این سفاهت بالدقه مانع نیست، بلکه کاشف است. سفاهت کاشف از این است که آن چه که موضوع بود، نیامده است. به خلاف دو مورد بعدی؛ فلس و رقیت. مفلس بودن واقعاً مانع است. آن چه که موضوع بوده آمده ولی مانع حقوقی فلس را دارد. همچنین رقیت و عبد بودن این‌طور است. از حیث اقدامات مشکلی ندارد؛ موضوع آمده است ولی مانع حقوقی رقیت دارد. بنابراین در شرائط متعاقدین می‌توانیم بگوییم یک موضوع واقعی واحدی داریم که در وقت سفه نیامده، ولو به حسب ظاهر آن نظمی که شارع فرموده آمده است. چون طبق ضوابط نظم دهنده شارع بالغ است، اما موضوع واقعی نیامده، لذا شارع فرموده «الا ان یکون سفیها». این «الا ان یکون سفیها» یعنی سفاهت مانع است؟ نه، سفاهت در اینجا کاشف از این است که آن چه که موضوع بود نیامده است. این یک احتمال است؛ له یا علیه آن هر چه به ذهنتان آمد برای ما بفرستید. ذیل جلسه بیست و نهم، و جلسه بیست و هشتم، سه-چهار افاده ی آقایان ارسال شده است.

مناقشه شیخ انصاری در اجماع بر مسلوب العباره بودن صبی و تکیه بر شهرت

در تأیید این‌که ما در شرائط متعاقدین، بلوغ و عقل و اختیار و عدم اکراه و عدم سفه، یک موضوع واحد داریم، برگردان این‌ها در کلمات علماء است. برای مراجعه شاهدی را عرض می‌کنم؛ خیلی جالب است. بحث ما که در سلب عبارت صبی بود، شیخ اعظم انصاری وقتی بحث را تمام می‌کنند و می‌گویند از حیث ادله مناقشه می‌آید، اما تنها و محکم ترین دلیل اجماع است؛ در آخر کار هم در اجماع مناقشه می‌کنند، می‌فرمایند: «و لقائل ان یقول»؛ در اجماعی که فرمودند عمده دلیل اجماع است، خدشه می‌کنند. بعد می‌گویند: «کیف کان فالعمل علی المشهور». ادله را که مناقشه کردیم، اجماع را هم گفتیم که تنها دلیل است، در این اجماع هم مناقشه کردیم. «فالعمل علی المشهور».

عدم القصد در صبی، وجه مسلوب العباره بودن او در کلام شیخ انصاری

«يمكن أن يستأنس له»؛ شاهد، موید و استیناس، کلماتی است که شیخ به کار می برند. «أيضاً بما ورد في الأخبار المستفيضة من أنّ عمد الصبي و خطأه واحد»¹. مطالبی را دارند. در این جا که وارد می شوند، نکته ی مهمی را می فرمایند. گفتیم صبی مسلوب العباره است. خب دلیلتان چیست؟ اجماع. عمل هم بر مشهور است. وقتی استیناس را شروع می کنند، می فرمایند:

و حينئذٍ فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد، فعقد الصبي و إيقاعه مع القصد كعقد الهازل و الغالط و الخاطئ و إيقاعاتهم.

«و حينئذٍ فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد»؛ برای صبی قصد نیست. یعنی ایشان مسلوب العباره بودن صبی را به یکی از شروط المتعاقدین که قاصد بودن است، برگردانده‌اند. این خیلی خوب است. برای مقصودی هم که من داشتم خیلی خوب است؛ یعنی بعدا می توان شروط المتعاقدین را یک کاسه کرد. تا نصف صفحه مکاسب‌های قدیمی مدام تکرار کرده اند. «فعقد الصبی و ایقائهم مع القصد کعقد الهازل و الغالط و الخاطی و ایقاعاتهم». یعنی درست در باب بعدی برده اند. فرموده اند: «مسألة و من جملة شرائط المتعاقدين: قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفّظان به». پس صبی هم به آن جا برگشت. خب چرا صبی قبول نیست؟ چون شرط قصد را ندارد. نه چون مسلوب العباره است. سلب العبارة به این قصد برگشت. خب این نکته ی مهمی است.

من بعضی از عبارات ایشان را می گویم، خود شما هم نگاه کنید. «لمّا كان قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع»²، «فليس ذلك إلّا لسلب قصده و عدم العبرة بإنشائه»³، «كون قصده في إنشاءاته و إخباراته مسلوب الأثر»⁴. چرا مسلوب العباره بود، چون عبارت او پشتوانه قصد را نداشت. این یک فضای دیگری است و می تواند برای پیشرفت بحث کمک کند. تا آن اخر که به این صورت فرموده اند: این به اصل استدلال اشکالی وارد نمی کند: «لما عرفت من احتمال كونه معلولًا لسلب اعتبار قصد الصبيّ و المجنون».

مسلوب العباره بودن صبی ولو در وکالت در انشاء عقد

راجع به این که طفل آیا می تواند در انشاء عقد وکیل شود یا نه، مرحوم شیخ می فرمایند:

و الحاصل: أنّ مقتضى ما تقدّم من الإجماع المحكي في البيع و غيره من العقود، و الأخبار المتقدّمة بعد انضمام بعضها إلى بعض-: عدم الاعتبار بما يصدر من الصبيّ من الأفعال المعتبر فيها القصد إلى مقتضاها، كإنشاء العقود أصالةً و وكالةً، و القبض و الإقباض، و كلّ التزام على نفسه من ضمانٍ أو إقرارٍ أو نذرٍ أو إيجار.⁵

می فرمایند این ها فایده ای ندارد.

پس فعلا ما در مقامی هستیم که می خواهیم کشف کنیم موضوع واحد در شروط متعاقدین چیست. در ارسالات آقایان هم مطالب خوبی مطرح شده است. هر چه برسیم را عرض می کنیم.

شاگرد: مرحوم شیخ بلوغ در امور عقدی را برگرداندند. اما بلوغی که در امور جنسی لازم است را برنگرداندند؟

استاد: به قصد؟

شاگرد: بله.

استاد: فعلا مقصود ایشان این بود که صبی مسلوب العباره است. یعنی حیث مسلوب العباره بودن، به حیث مسلوب القصد بودن بر می گردد. حالا باز هم ملاحظه کنید تا ببینید آن چه که من استفاده کردم را می توان به مرحوم شیخ نسبت داد یا نه.

ادعای بداهت مسلوب العباره بودن صبی نزد و وجود سیره قطعیه در معامله صبی؛ کلام صاحب جواهر و شیخ انصاری

نکته بعدی هم که به گمانم مهم است، این است: در مباحثه فهمیده‌اید؛ سبک من این است که نباید از فرمایشات علماء زود بگذریم. حتی جایی که خودشان یک دیگر را تخطئه می‌کنند. مثال بارزش بحث صحیح و اعم است. در صحیح و اعم طیف بزرگی از اصولیین بحث می‌کردند؛ دلیل طرفین تبادر است. چرا برای صحیح وضع شده، لتبادره. به اعمی ها می گوییم چرا برای اعم وضع شده؟ می فرمایند لتبادر المعنی الاعم. عرض من این بود که آیا آن ها می خواهند دروغ بگویند؟! در فضای علمی تعمد به کذب دارند؟! این که معنا ندارد. پس چه می خواهند بفرمایند؟ یعنی برای ما به عنوان یک ناظر ثالث که می بینیم یک طیفی از بزرگان متفکرین و علماء با ذهن های تیز ادعای تبادر می کنند؛ باید ببینیم چرا ادعای تبادر می کنند؟ باید آن را حل کنیم. تحلیل این دو ادعای در مقابل هم خیلی مهم است. یکی از آن موارد در مانحن فیه است. الان من به دنبال آن هستم.

آن عبارتی هم که مرحوم شیخ به صاحب جواهر اشاره کرده بودند را پیدا کردم. در صفحه اول وقتی وارد بحث صبی می شوند، می فرمایند:

و بالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشكال، و إن أطنب بعض المعاصرين في توضيحه حتّى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.⁶

ظاهرا اشاره به عبارت صاحب جواهر است.

فصح حينئذ للفقيه نفي الخلاف فی المسألة على الإطلاق بل صح له دعوى تحصيل الإجماع على ذلك كما وقع من بعضهم بل ربما كان كالضروري وخصوصا بعد ملاحظة كلام الأصحاب وارسالهم لذلك إرسال المسلمات حتى ترك جماعة منهم الاستدلال عليه اتكالا على معلوميته.⁷

سوال من این است: ایشان که کالضروری می گویند، صاحب جواهر می خواهند دید و برداشت خودشان به عنوان یک فقیه بزرگ را بگویند؟ یا می خواهند دروغ بگویند؟! یک چیز بگویند که بحث پیش برود! واقعا تعمد در کذب دارند؟! احتمالش هست؟! ما دروغی را بگوییم که بحث جلو برود و کسی جرأت نکند حرف بزند؟! اصلا این احتمال نیست. برای من به عنوان یک طلبه صد در صد است که ایشان آن دید خودشان را می گویند. یعنی ذهنیت فقیه به جایی رسیده که اظهار ضروری می کند. ما همین طور از آن رد شویم؟! بگوییم ادعا کرده اند، خب باشد؛ از این ادعاها خیلی زیاد است! خب این جور برخوردها را که زیاد دیده ایم. مانعی هم ندارد. اما روی این فضایی که من عرض می کنم، به این سادگی رد نمی شویم. کسی که نمی خواهد دروغ بگوید، در کتاب فقیه مطلبی را می گوید که ضروری است. نباید به راحتی رد شویم. به خودمان اجازه نمی دهیم که از حرف این فقیه بزرگ به راحتی رد شویم.

بله، از طرف دیگر مطلب دیگری هم هست. خود صاحب جواهر و شیخ اعظم همه گرفتارند. همانی که مقدس اردبیلی برای عدول از آن استفاده کرد. همین مطالبی است که در این جواهر بعدا می گویند. اشکالات را که جواب می دهند، می فرمایند:

لكن ذلك جميعه كما ترى... وكذا الاستدلال بما ورد في الكتاب والسنة من ابتلاء اليتامى واختبارهم في حفظ المال ، وفي التصرف فيه كي يدفع إليهم مالهم وبالسيرة القطعية في سائر الأعصار والأمصار على مباشرة الأطفال لبيع الخبز والماء ونحوهما وشرائهما⁸

از این نمی توانیم رد شویم. یعنی سیره ای را که خود صاحب جواهر می گویند، به همین راحتی بگوییم از تساهل است؟! بلکه سیره ای است که مستقر است و مستمر است. علماء در مقابل آن نهی نمی کنند. کسی که در آن مداقه کند، بعدا پیشمان می‌شود.

پیر مردی بود؛ خدا رحمتشان کند. از خود ایشان شنیدم. در امور شرعی خیلی مداقه داشت. محضر یکی از مراجع رفته بود. مساله را ببینید. بعد ناراحت نزد من آمده بود که من پیرمرد چه کار کنم! نزد یکی از مراجع گفته بود این بچه های در کوچه توپ بازی می کنند، توپشان را درخانه من می اندازند. خب در می زنند که توپ ما را بده. من حق دارم آن توپ را به آن ها بدهم؟! آن مرجع هم جواب داده بود که نه. چون مالیت دارد باید بگویی ولیّ او بیاید توپ او را بگیرد! بعد هم ناراحت شده بود و می گفت من پیر مرد کجا بروم؟! لذا یک مداقه شرعی می کند و بعد پشیمان می شود که چطور عمل کنم؟!

می خواهم عرض کنم، این سیره طوری است که به این سادگی نمی توان از آن جواب داد. ببینید صاحب جواهر چطور جواب می‌دهند. می فرمایند: «وعدم اقتضاء الثاني للجواز مطلقا ، ضرورة وجوب الاقتصار فيه على خصوص ما جرت به السيرة التي تصلح حينئذ مقيدة أو مخصصة»؛ باید سیره ای باشد که توانایی تقیید و تخصیص را داشته باشد. حالا بگردید، کجا این خصوصیت را پیدا می کنید؟! «خصوصا بعد إطلاق النص والفتوى واشتراط البلوغ ، المشعر بكونها حادثة وصادرة ممن يتساهل بأحكام الشرع»؛ ایشان می خواهند جواب بدهند. این جواب ایشان بود. ولی جواب شیخ انصاری در تایید عرض من مهم‌تر است.

منظور من این است: سیره قطعیه ای که ایشان می گویند، ما فعلا به این سادگی از آن نمی گذریم. نه از فرمایش خود صاحب جواهر در ادعای ضرورت می گذریم؛ چون یک فقیه دارد یک چیزی را به فقه نسبت می دهد، نمی خواهند بی خودی بگویند. برداشت ایشان است. ما باید این برداشت را تحلیل کنیم که پشتوانه آن چیست. پشتوانه خوبی هم دارد. از آن طرف هم سیره هست. سیره را می بینیم، آن را چه کار کنیم.

حالا در تایید سیره از شیخ اعظم انصاری نقل می کنم که در مقام رد حرف صاحب ریاض هستند. صاحب ریاض فرموده اند جایی که صبی کالآلة باشد مشکلی نیست. شیخ اول کلام فیض را می آورند. فیض فرموده:

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذكرنا: أنّه لا فرق في معاملة الصبي بين أن تكون في الأشياء اليسيرة أو الخطيرة؛ لما عرفت من عموم النصّ و الفتوى حتّى أنّ العلّامة في التذكرة لمّا ذكر حكاية «أنّ أبا الدرداء اشترى عصفوراً من صبيّ فأرسله»، ردّها بعدم الثبوت و عدم الحجّية، و توجيهه بما يخرجه عن محلّ الكلام⁹

می خواهند بگویند با این که خرید عصفور و آزاد کردن آن یک امر ساده است، اما باز علامه در تذکره حاضر نشدند قبول کنند. معلوم می شود اجماع ولو در اشیاء یسیره هم ثابت است و معامله او جایز نیست.

و به يظهر ضعف ما عن المحدّث الكاشاني: من أنّ الأظهر جواز بيعه و شرائه فيما جرت العادة به من الأشياء اليسيرة؛ دفعاً للحرج، انتهى¹⁰

مرحوم شیخ، به حرج جواب می دهند. و نسبت به روایت می فرمایند:

و أمّا ما ورد في رواية السكوني عن أبي عبد اللّه (عليه السلام): «قال: و نهى النبي (صلّى اللّه عليه و آله و سلم) عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعةً بيده»؛ معلّلًا بأنّه «إن لم يجد سرق»، فمحمولٌ على عوض كسبه من التقاطٍ

«... عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعةً بيده»؛ ببینید «لایحسن» مناسب بحث هایی است که داشتیم. «معلّلًا بأنّه إن لم يجد سرق»؛ وقتی کار خوب پیش نرفت دزدی می کند تا جواب شخص را بدهد. شیخ جواب می دهند: «فمحمولٌ على عوض كسبه من التقاطٍ...».

در نهایت هم شیخ پاسخ می دهند: «و كيف كان، فالقول المذكور في غاية الضعف»؛ یعنی اجماع شامل بیع یسیر و ... هست.

نعم، ربما صحّح سيّد مشايخنا في الرياض هذه المعاملات إذاكان الصبي بمنزلة الآلة لمن له أهليّة التصرّف؛ من جهة استقرار السيرة و استمرارها على ذلك¹¹

«نعم، ربما صحّح سيّد مشايخنا في الرياض هذه المعاملات إذا كان الصبي بمنزلة الآلة لمن له أهليّة التصرّف»؛ درست مثل این است که مثلا روی یک الاغی ظرف می گذارند و وقتی به درب مغازه رفت، می داند که الاغ فلانی است، فلان مقدار نان یا گوشت و ... در آن ظرف می گذارند و بر می گردد. صبی هم همین طور است. یعنی در معامله او اصل کاری است. سید به این صورت درست کرده اند.

و فيه إشكال، من جهة قوّة احتمال كون السيرة ناشئة من عدم المبالاة في الدين، كما في كثيرٍ من سيرهم الفاسدة. و يؤيّد ذلك: ما يرى من استمرار سيرتهم على عدم الفرق بين المميّزين و غيرهم، و لا بينهم و بين المجانين، و لا بين معاملتهم لأنفسهم بالاستقلال بحيث لا يعلم الوليّ أصلًا، و معاملتهم لأوليائهم على سبيل الآلية، مع أنّ هذه ممّا لا ينبغي الشكّ في فسادها، خصوصاً الأخير.

مع أنّ الإحالة على ما جرت العادة به كالإحالة على المجهول؛ فإنّ الذي جرت عليه السيرة هو الوكول إلى كلِّ صبيٍّ ما هو فطنٌ فيه، بحيث لا يغلب في المساومة عليه، فيَكِلون إلى من بلغ ستّ سنين شراءَ باقة بقلٍ، أو بيعَ بيضة دجاجٍ بفَلْسٍ، و إلى من بلغ

من جهة استقرار السيرة و استمرارها على ذلك ثمانية سنين اشتراء اللحم و الخبز و نحوهما، و إلى من بلغ أربع عشرة سنة شراء الثياب، بل الحيوان، بل يكلون إليه أُمور التجارة في الأسواق و البلدان، و لا يفرّقون بينه و بين مَن أكمل خمس عشرة سنة، و لا يكِلون إليه شراء مثل القرى و البساتين و بيعها إلّا بعد أن يحصل له التجارب، و لا أظنّ أنّ القائل بالصحّة يلتزم العمل بالسيرة على هذا التفصيل. و كيف كان، فالظاهر أنّ هذا القول أيضاً مخالف لما يظهر منهم.¹²

«و فيه إشكال»؛ من وارد اشکال اول ایشان نمی شوم. به گمانم آن سیره اولی که شیخ اعظم انصاری می فرمایند، خیلی مورد مناقشه می باشد. «استمرار سيرتهم على عدم الفرق بين المميّزين و غيرهم»؛ سیره بر این است. به این اطلاق معلوم نیست.

حالا بخش دوم؛ آن چه که منظور من است و می گویم ما از این سیره به این سادگی عبور نمی کنیم، اعتراف خود شیخ اعظم انصاری به یک چیز خوب است. شبیه همانی است که مقدس اردبیلی گفتند. می فرمایند:

«مع أنّ الإحالة على ما جرت العادة به كالإحالة على المجهول»؛ جناب صاحب ریاض، وقتی می گویید در این موارد عادت هست، خب عادت طیف وسیعی دارد. ببینید شیخ چه بسیار عالی توضیح می دهند. عرف عام، بازار و معاملات را قشنگ توضیح می دهند. « كالإحالة على المجهول»؛ عادت جور و واجور است. حالا می خواهند مجهول را توضیح دهند.

«فإنّ الذي جرت عليه السيرة»؛ حالا این سیره تساهل هست یا نه؟ ما تساهل را قبول نمی کنیم. این سیره در مرئی و مسمع علماء و متشرعه بوده است. می گویند زمان معصومین نبوده است! چطور نبوده؟ در حالی در روایت بود: «نهی عن بیع الصبی الذی لایحسن صناعة». خود این نهی دال بر این است که صبی بیع می کرد و روی آن نهی واقع شده است.

می فرمایند این مجهول است، چون «هو الوكول إلى كلِّ صبيٍّ ما هو فطنٌ فيه»؛ جلسه قبل عرض کردم بالفعل کاری که در این مقام می خواهد انجام بدهد، «فطن فیه» باید باشد. چه تعبیر خوبی است. سیره این است. از این سیره رد شویم؟! می بینند که این کار از او می آید، شما می گویید پانزده سالش که نشده است!

شاگرد: در کتاب ما «ماهر» دارد.

استاد: «ماهر فطن». نسخه ما «ما هو فطن» است. اگر «ماهر فطن فیه» باشد که چه بهتر!

«بحيث لا يغلب في المساومة عليه»؛ مغلوب علیه واقع نمی شود. «فيَكِلون إلى من بلغ ستّ سنين شراءَ باقة بقلٍ»؛ یک بقل سبزی بخر بیاور. شش سالش هست و می رود و می خرد و می آید. یا برای گوسفند استفاده می شود یا برای خوراک. بعد شیخ بالاتر می روند؛ «أو بيعَ بيضة دجاجٍ بفَلْسٍ»؛ یک پولی به او می دهند و می گویند تخم مرغ بخر. «و إلى من بلغ من جهة استقرار السيرة و استمرارها على ذلك ثمانية سنين اشتراء اللحم و الخبز و نحوهما، و إلى من بلغ أربع عشرة سنة شراء الثياب، بل الحيوان، بل يكلون إليه أُمور التجارة في الأسواق و البلدان، و لا يفرّقون بينه و بين مَن أكمل خمس عشرة سنة»؛ بچه ای که بزرگ است و به بازار می آید، کجا سیره مسلمانان بوده که بگویند سنت چقدر است؟! بله، یک شرائط مهمی بود که شاهد عرض من است. سه نفر هستند؛ ابن عمر و ... می گویند ما آمدیم و حضرت فرمودند چند سالت است؟ چون می خواست به جنگ برود. در امر مهم، حضرت سوال کردند. آیا در بازار مدینه وقتی همین ابن عمر می رفت، آن مسلمان و متشرع می گفت چند سالت است؟ برو یک سال دیگر بیا؟! می گفت یا نمی گفت؟! اما جنگ مهم بود و می خواست کشته شود. لذا باید ضوابط مهم تری اعمال شود. کسی از او نمی پرسد. اما همین چهارده ساله ای که می رود و گوسفند می خرد، می خواهد یک باغ بفروشد. اصلا به او اعتماد نمی کنند. بچه چهارده ساله می خواهد یک باغ را بفروشد. می گویند برو بزرگترت را بیاور.

«و لا يكِلون إليه شراء مثل القرى و البساتين و بيعها إلّا بعد أن يحصل له التجارب»؛ وقتی می خواهد باغ بفروشد، پانزده ساله را هم نمی گذارند. ببینید چقدر قشنگ سیره را توضیح داده اند. عادت را باز کرده اند! خب ما از این ها رد شویم؟! یعنی شیخ همین طور گفتند که این ها ناشی از تساهل بود؟! این هایی که شیخ توضیح دادند، بگوییم متساهل هستند؟! خب دارد حرف می زند، فطن است.

این جا است که آن چیزهایی که می خواستم بگویم، می آید. فرمایش آقایان هم ذیل جلسه بیست و نه، و بیست و هشت را کار داریم. خلاصه به این زودی نمی توان به سیره نسبت تساهل داد. فقیهی هم مثل صاحب جواهر می گویند ضروری است که بلوغ دارد کار انجام می دهد. جلوتر هم عرض کردم در فضای کلاس ابن ادریس نقش مهمی در تثبیت پانزده سال داشته است. اما در خارجیتش قبول نداریم. یعنی ابن ادریس هم نماینده یک روش شیعه است. و الا یک فقیه که نمی تواند چیزی را جا بیاندازد؛ آن هم به این گستردگی. در کلاس فقه محکم ایستاد و گفت مطلقا تا صبی پانزده سالش نشده، هیچ فایده ای ندارد. ایشان در مقابل روایاتی هم که می گفت وصیت ده ساله قبول است، ایستاد. گفت واضحات مذهب است که باید بالغ باشد. قبل از بلوغ کافی نیست. تعبیر ایشان این بود: «وجود عبارته کعدمه».

جمع بین بداهت مسلوب العباره بودن صبی با سیره قطعیه، در نظریه طولیت احکام

خب این جا باید چطور جمع شود؟ آن چه که در جمع بین این ها به ذهن من می آید، همان مساله درک طولیت احکام و فعلیت آن ها است. ما در مباحثه شش- هفت سال پیش یک جامع گیری فاهم خطاب داشتیم. یکی هم در جلسه قبل عرض کردم؛ یعنی آن چه که در این مقام و شرائط بالفعل است را می تواند انجام بدهد. فرمودند خب نسبیت لازم می آید. عرض کردم نه. ببینید یک فرمایش فیض دارند، یک فرمایشی صاحب حدائق دارند. چیزی که ما به دنبالش هستیم با آن ها تفاوت می کند.

عدم نسبیت بلوغ در نظریه طولیت احکام

فیض فرمودند چون در وصایت ده سال را داریم، می گوییم در اموری مثل وصیت و عتق که روایات می گوید ممضی است، شرعا بالغ است. نسبت به غیرش بالغ نیست. عبارت ایشان این بود. فیض مستثنیاتی که در فقه آمده را به این صورت جمع کرده است. لذا صاحب حدائق به ایشان جواب دادند و فرمودند در این روایات استثناء که اسمی از بلوغ نبود. شما چرا می گویید ما دو جور بلوغ داریم؟! بلوغ در وصیت و بلوغ در عبادت! در حالی که در روایات وصیت که اسمی از بلوغ نبود. شما بگویید آن جا دلیل خاص داریم و نافذ است، بدون این که بالغ باشد. غیر بالغ به دلیل خاص، در وصیت نافذ است. این اشکال صاحب حدائق به فیض بود.

خود صاحب حدائق فرمودند روایات سن همه بلوغ را می فرماید. پس ایشان به این صورت جمع کرده اند که نسبت به حدود و معاملات بلوغ به پانزده سال است. نسبت به عبادات زودتر است. چون در عبادات نسبت به سن آن روایات را داشتیم. خلاصه این هم دو تا شد.

شاگرد: یعنی تعبد محض را می فرمایند؟

استاد: بله. چون دلیل داریم، در آن دلیل ها اسم بلوغ هم آمده. لذا ایشان هم به همین صورت فرموده اند.

آن چه که من عرض کردم، هیچ کدام از این ها نیست. لازمه اش هم نسبیت نیست. در نسبیت می گوییم بالنسبة الی الوصیة بالغ است. بالنسبه الی العبادة غیر بالغ. روزه و نماز برا واجب نیست. اما در آن چه که من عرض می کنم نسبت نیست. ما وصیت و غیر وصیت را جدا نکردیم. گفتیم اگر روی این مبنا جلو برویم، این که امام فرمودند «اذا بلغ عشرا» وصیتش نافذ است، یکی از اماراتی است که این موضوع در این جا آمده است؛ بدون نسبیت. یعنی ریخت وصیت، ریختی است که در امور بر است. این جا چه مشکلی دارد؟! آن موضوع مطلوب برای تصرفات صبی، محقق است. پس خود وصیت یک استثناء نمی شود. بلکه یکی از صغریات آن موضوع می شود. به چه دلیل؟ شبیه آن را هم خیلی داریم. موارد متعددی می آید؛ مثل مستطیع و... . الان می گویند شرط حج استطاعت است. ذهن شما شتاب بر نمی دارد که بگوییم استطاعت یک امر نسبی است. ولو نسبیت در آن هست. مثلا نفقه؛ نفقه عیال دادن امر نسبی است؟! ذهن کسی سراغ این نمی رود که نسبی است. اما وقتی می خواهید اجراء کنید می بینید فرق می کند.

مکلف و فاهم غرض متناسب، موضوع فعلیت احکام و راه حل خروج از نسبیت در بلوغ

مهم ترین واژه ای که به ذهنم می آید و خیلی نزدیک به آن چیزی است که می خواهیم جامع گیری کنیم، واژه مکلف است. شما این همه واژه مکلف را شنیده اید. اول رسائل هم بود «اعلم ان المکلف اذا التفت». شما می گفتید این مکلف، امر نسبی است؟! اصلا ذهن ما سراغ نسبیت می رود یا نه؟! در ارتکاز همه هست که مکلف یعنی کسی که خداوند او را تکلیف کرده است.

حالا بنا کنید بر سوال کردن. مکلف یعنی پانزده سالش شده باشد؛ خب اگر سفیه باشد مکلف هست یا نه؟ می گویید هست چون پانزده سالش شده است. جلوتر بیایید؛ زن حائض برای نماز مکلف هست یا نه؟ می خواهم مکلفی که مفهومش این قدر واضح است، حالا مدام در موارد بروید و سوال کنید. ساعت ده صبح است، ما به نماز ظهر مکلف هستیم یا نه؟ اگر ما مکلف باشیم خب هنوز ظهر نشده است!

منظورم این است: اذهان ما در برخورد با مکلف نسبی نیست اما وقتی سر به سر بحث می گذارید و موارد مختلفی می آورید، در آخر کار منجر می شود که بگویید مکلف بودن نسبی است. اما اصلا نسبی نیست. فرقش با کلام فیض این است: فیض یک حوزه‌ای را معین می کند و می گوید بالنسبه الی الوصیة بالغ است و بالنسبة الی العبادة غیر بالغ است. اما شما می گویید ما چه کار به آن ها داریم! شرائط و موانع را بعدا نگاه می کنیم. مکلف یعنی کسی که الان در این مقام چیزی از او می خواهند؛ بعدا به شأنی و فعلی می رسیم. این مفهوم نسبی نیست. این مفهوم روشنی است که همه درکش می کنیم. مکلف یعنی در یک مقامی وظیفه ای دارد و باید انجام بدهد.

خب همین جور به این جا می آییم. می گوییم موضوع بلوغ و تصرفات چیست؟ این که مقامی که بالفعل درگیرش هست را به خوبی از عهده تشخیص غرض آن مقام و تامین غرض -پیدا کردن حامل های ارزش و ترتیب آن حامل ها برای تحصیل غرض- بر بیاید. جمع ادله شرعیه هم به این سیره ای می شود که شیخ فرمودند و فرمایش صاحب جواهردر «ضروری». ما روی این میزان جلو می رویم.

شاگرد: راه تحصیل غرض به چیست؟ مثلا در معاملات از کجا بفهمیم این ده ساله می تواند تحصیل غرض کند؟

استاد: در آن مباحثه نسبتا از این ها صحبت شد. ادله بسیار مهم بود که نفس بلوغ موضوع نبود. صاحب جواهر هم فرمودند که بلوغ یک امر عرفی است. حقیقت شرعیه ندارد. اما نسبت به سن، پانزده سال، و روایات دیگر چیست؟ مخصوصا اگر شارع می‌خواست سن را دخالت بدهد، از روز اول می گفت همان طور که گوششان را سوراخ می کنید، همان طور که اذان می گویید، همان طور که عقیقه می کنید، بنویسید که چه روزی از ماه متولد شده است. این که برای شارع کاری نداشت. چون احکام خدا منوط به بلوغ است، اما این کار را نکرده است. نه تنها نکرده است، بلکه تا زمان های متاخر روایاتی بود، حتی از امام هادی ع بود که هشت سالگی را فرمودند. «اذا بلغ ثمان جاز امره». خیلی عجیب است. یعنی نه تنها کار عظیم نشده، بلکه تا متاخر زمان ها و دهه ها روایاتی می آمده که بزرگان و متشرعه باید در فضای ذهنی خودشان آن روایات را بپذیرند. رمز این چه بوده است؟

تصحیح شرعیت عبادت صبی با مساله فاهم خطاب بودن او

چنین فضایی را ما به این صورت حل می کنیم؛ مواردی داریم که فاهم خطاب هست ولی قاطع هستیم که صبی است. ما هرگز نگفتیم اگر موضوع فاهم خطاب است، یعنی بالغ است. توضیحش را آن جا عرض کردیم. مواردی داریم که فاهم خطاب است، قطع شرعی و عقلائی داریم که صبی است. بچه کم کم رشد می کند. در یک سنینی است که برای نماز صرفا خم و راست می‌شود. کمی جلوتر می آید و نماز را خوب می فهمد. اما هنوز خوب نمی فهمد که فرق نماز ظهر و عصر چیست. اگر نماز ظهر و عصر بود، اصلا نمی فهمد که فرقشان چیست. اگر محک بزنید، راحت می فهمید. کم کم است که می فهمد نماز ظهر یکی از واجبات است. پدر و مادر دارند نماز ظهر را می خوانند. بعد نماز عصر واجب را می خوانند. پدر و مادر بین آن ها نافله می‌خوانند که مستحب است. تفاوت وجوب و مستحب، تفاوت ظهر و عصر را می فهمد. یک جایی فاهم خطاب «صل صلاة الظهر» است. نه این که خم و راست شود.

وقتی به این صورت می شود، چرا ما فاهم خطاب را مطرح کردیم؟ نکته ی بسیار مهمی است. ما عرض کردیم، جعل احکام برای مکلف نیست. این که صاحب جواهر فرمودند انصراف به مکلفین دارد را بحث کردیم. ولذا عرض من این بود: وقتی یک بچه به مسجد می آید و نماز ظهر می خواند، وقتی سوال کنیم این طفل چه نمازی می خواند، می گوییم نماز ظهر می خواند. نماز ظهر در شریعت اسلامی از نمازهای واجب است یا مستحب؟ واجب است. خب این طفل چه نمازی را می خواند؟

شاگرد: مستحب.

استاد: مگر نماز ظهر مستحب است؟

شاگرد: برای او مستحب است.

استاد: ما سرجمع بین این ها چه بحث های دقیقی کردیم. می گفتند نماز ظهر را فرادی خوانده و می خواهد به جماعت اعاده کند، می گوید این اعاده بر من مستحب است یا دارم نماز ظهر را اعاده می کنم؟ «یختار الله احبهما الیه»، یا بر من واجب است؟ این ها بحث های بسیار خوبی است. حیثیاتی بود که فقها هم نظر داده بودند. مفصل صحبت کردیم.

ببینید فاهم خطاب را آن جا مطرح کردیم تا بگوییم این نمازها شرعی است. عبادات صبی تمرینی نیست. واقعا این صبی دارد یک عبادت شرعی را به عنوان عبادت انجام می دهد. ولذا فرموده بودند اگر یک ممیز نماز میت را خواند از دیگران مجزی هست یا نه؟ می تواند امام جماعت بشود یانه؟ در حالی که بر او واجب نیست. این ها فروع خوبی بود. در این شرائط فاهم خطاب را مطرح کردیم.

من که فاهم خطاب را عرض کردم برای بیان شرعیت عبادات صبی بود. یعنی چون فاهم خطاب است، امر او را گرفته است. او می تواند عامل این امر باشد. فقط روایت «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» که مرحوم شیخ در بیع به خوبی بیان کرده اند، یعنی «رفع قلم المواخذه». نه «قلم الجعل». شیخ تصریح می کنند یعنی «رفع القلم المواخذه»، نه «قلم الجعل». پس جعل عمومی است. جعل او را هم می گیرد. این برای بحث خیلی مهم است. ما این را آن جا گفتیم. بنابراین اگر فاهم خطاب شد، ملازمه این دارد که بگوییم بالغ است. نه، فاهم خطاب هست. و قطع داریم که صبی است.

اما این که الان این موضوع را چطور سامان دهی کنیم. ببینید ذیل جلسه بیست و هشتم، و بیست و نهم چهار مطلب ارسال فرموده اند.

شاگرد: مرجع تشخیص محصلیت غرض، فاهم خطاب می شود؟

استاد: فاهم خطاب برای این است که شرعیت عبادت او را تصحیح کنیم.

شاگرد: محصل غرض را چطور تشخیص میدهیم؟

استاد: محصل غرض برای جامع دوم شد.

شاگرد: خب ما آن را چطور تشخیص دهیم؟ در بیع و اجاره از کجا می فهمیم؟

انواع استصحاب و معیار تشخیص موضوع مکلف

استاد: برای این که بفهمیم کسی مکلف هست یا نه، از کجا تشخیص می دهیم؟ مکلف مفهومی است که در ذهن همه روشن است. اول رسائل خواندیم «اعلم ان کل مکلف»، ذهنتان سراغ چه کسی می رفت؟ سراغ حائض می رفت یا نمی رفت؟ می‌رفت. می گفتید حائض مکلف است. در مقامات مختلف یک واژه را به کار می بردیم. و حال آن که وقتی دقت می کردیم می گفتیم او که مکلف نیست! خب الان در مانحن فیه چطور بفهمیم؟ در آن مباحثه ما استصحاب را چند جور بیان کردیم. استصحابی که اماره است. استصحابی که مقطوع العدم است. استصحابی که اصل عملی است. استصحابی که در جای خودش حتی در اصل عملی هم کنار می رود. شارع با انواع این استصحاب ها نظم بسیار زیبایی به این امور داده است. استصحاب اماره. استصحابی که قطعی العدم است.

شاگرد: انواع استصحاب چه بود؟

استاد: یکی مقطوع العدم بود. مثلا بچه پنج ساله؛ همان طور که حضرت فرمودند «انّا نامر صبیاننا بخمس سنین». حتی روایات پنج سال داشت. شما شش سال. خب در عرف متشرعه و عقلاء بچه پنج ساله بالغ هست یا نه؟ قطع داریم که بالغ نیست. کاری به استصحاب نداریم. شک داریم بچه پنج ساله بالغ هست یا نه، به استصحاب می گوییم عدم بلوغ تا وقتی پنج ساله شد بگوییم حالا بالغ شد! معلوم است که این روایت پنج سال، برای قطع استصحاب عدم بلوغ نیست. چون الان قطع داریم که صبی است. هم در عرف عقلاء و هم متشرعه. ولی برای آن روایات آمده و کارها را هم به او ارجاع می دهند. یک استصحابی است که قطعا جاری نمی شود. و یک استصحابی داریم که از باب اماره جاری می شود. مثل همین استصحاب عدم در هفت سالگی برای روایت هشت سال.

تعیین ابتداء و انتهاء در اماریت سن

یک چیزی که روی آن تاکید کرده اند، این است: می گویند با معالجه و تربیت و تعلیم، آیا بلوغ می تواند جلو بیافتد یا نه؟ می‌گویند خیلی بعید است و در ارتکاز متشرعه نیست که با تعلیم و تعلم بتوان بلوغ را جلو انداخت. و حال آن که ممکن است. اگر طرف بتواند کار را به خوبی انجام بدهد، می شود. مثلا کلاسش می رود و وقتی برگشت بالغ می شود. می گوییم به کلاس برو و برگرد تا موضوع بلوغ بیاید.

در خود احتلام و انبات هم هست. امروزه امر بعیدی نیست که با معالجه احتلام را جلو بیاندازند. متشرعه چه می گویند؟ خلاصه می گویند بالغ هست یا نیست؟ به گمانم تا حالا عرض نکرده ام؛ همان طوری که در طرف آخر بلوغ می گوییم پایان صباوت پانزده سال است، نسبت به ابتدای آن هم فقها بحث کرده اند. مخصوصا در موسوعه فقه اهل سنت که به تفصیل بحث کرده اند. یعنی ما یک جایی داریم که قبل از آن ادعای احتلام را قبول نمی کنیم. بچه ای آمده و هنوز ده ساله نشده، مثلا نه ساله است، می‌گوید من محتلم شدم. شما در فقه از او می پذیرید یا نه؟ می گویید نمی پذیریم. هشت ساله است، از او می پذیرید یا نه؟ خب اگر آمد و اثبات شد که احتلام دارد، باز هم می پذیرید یا نه؟ اگر بگوییم درست است که احتلام برای بلوغ اماره غالبیه است، ولی در جایی که خیلی زیر آن سن باشد، حتی این احتلام را نمی پذیریم. بحث خوبی است.

خدا مرحوم آیت الله کازرونی را رحمت کند! خودشان می فرمودند که من نه ساله بودم که محتلم شدم. شرعا بالغ شده یا نه؟ خودش می تواند محل اختلاف فتوا باشد. یعنی سن یک کف دارد و یک سقف دارد. سقف آن را پانزده سال می گویید. اما یک کف هم دارد. خب در بین این دو سن، با معالجه احتلام را جلو انداختند، متشرعه چه می گویند؟ می گویند چون تمرینات پزشکی انجام داد و قرص های هرمونی به او دادند، یا اصلا در محیط فساد رفت و بلوغ زودرس برای او اتفاق افتاد، در این صورت شما می گویید بالغ هست یا نه؟ این اشکال خلاصه در آن جا هم می آید.

شاگرد: منظور شما این است که در یک شئونی بالغ هست و در یک شئونی بالغ نیست؟

استاد: اصلا منظور من شأن شأن کردن نیست. من می خواهم طولیت را بگویم. آن یک فرمایش است و مانعی ندارد. ولی آن چه که من با جمع این ها به دنبالش هستم، با تاکید بر سیره و با تاکید بر حرف صاحب جواهر می خواهم آخر کار جمع کنم، با طولیت درست می شود.

والحمد لله رب العالمین

کلید: مسلوب العباره، معامله صبی، عبادت صبی، بلوغ نسبی، نسبیت در بلوغ، سیره در معامله صبی،

سلام علیکم / اگر حقیقت بلوغ فاهم خطاب بودن باشد اگر اماراتی مثل انبات شعر یا احتلام محقق شد ولی علم داشته باشیم که فاهم خطاب نیست باز می شود گفت که واجبات شرعیه بر او لازم نیست؟ و این فاهم خطاب بودن تفاوتش با تمییز روشن نشد فقط در جلسات قبل بیان کردید که همان تمییز نیست