بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 52 19/11/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

اختلاف فقها در کفاره قتل صبی

دیروز اشاره شد که اگر از صبی قتل عمد یا خطأی سر بزند، آیا کفاره دارد یا نه؟ در جواهر، جلد چهل و دوم، صفحه چهارصدو دوازده می‌فرمایند:

و لو قتل صبي أو مجنون مسلما ففي المسالك: أن إطلاق النص يقتضي عدم الفرق في الثبوت فيخرج العتق و الإطعام من مالهما كما يخرج غيرهما من الحقوق، و لا يصام عنهما و لا يجزى صومهما قبل التكليف، فإذا كملا خوطبا به، و لو ماتا قبله أخرجت الأجرة من مالهما، بل عن المبسوط التصريح بذلك أيضا لعموم النصوص و عدم اشتراطها بالإثم، لوجوبها على المخطئ، و لكن لا يخفى عليك النظر في ذلك كله كما اعترف به الفاضل، بل اختار العدم كالمحكي عن ابن إدريس و لعله الأقوى للأصل. ثم على تقدير الثبوت فالمتجه كونها كفارة خطاء لأن عمدهما خطاء، بل ليس في مالهما إلا العتق و الإطعام و لا يكلفان بالصوم حين الجناية، و الأصل البراءة بعد الكمال. نعم تجب على الذمي و الحربي لعموم النصوص مع تكليف الكافر عندنا بالفروع، و لكن يسقط بإسلامه فإنه يجب ما قبله، بل في القواعد الأقرب وجوبها ¹

«و لو قتل صبي أو مجنون مسلما ففي المسالك...»؛ پس مسأله کفاره برای صبی ای که عمداً یا خطاً قتل انجام داده، در مسالک فرمودند اطلاق نص و فتوی هست. اما از حیث اقوال مبسوط را هم گفته اند. شاید وقتی صاحب جواهر کتاب را می‌نوشتند، خلاف در ذهنشان نبود. مرحوم شیخ در خلاف اول این را می‌گویند، ولی بعد میل می‌کنند که بر صبی کفاره واجب نباشد. صاحب جواهر هم اشکال می‌کنند؛ «لا يخفى عليك النظر في ذلك كله كما اعترف به الفاضل، بل اختار العدم»؛ یعنی علامه اختیار عدم کفاره کرده‌اند. «كالمحكي عن ابن إدريس و لعله الأقوى للأصل»؛ اصل در اینجا برائت از تکلیف است.

«ثم على تقدير الثبوت»؛ اگر گفتیم کفاره قتل صبی ثابت است، «فالمتجه كونها كفارة خطاء لأن عمدهما خطاء»؛ این برای مطلبی است که دیروز یکی از آقایان مطرح کرد. در نظرتان باشد. عباراتی را هم از خلاف شیخ الطائفه عرض کنم.

مسألة 9: تجب الكفارة في حق الصبي، و المجنون، و الكافر. و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة: لا كفارة على واحد من هؤلاء.

دليلنا: قوله تعالى وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ و لم يفصل. و طريقة الاحتياط تقتضي ذلك، و ان قلنا لا تجب على هؤلاء، كان قويا، لقوله عليه السلام: رفع القلم عن ثلاثة: عن المجنون حتى يفيق، و عن الصبي حتى يبلغ. فاما الكافر فيلزمه على كل حال، و لأنه لا خلاف أن الصوم لا يجب على هؤلاء، و هو بدل عن العتق، فيجب أن لا يجب عليهم المبدل، و لأن نية القربة لا تصح من الصبي و المجنون، و محال أن يجب عليه شي‌ء على وجه القربة.²

«دليلنا: قوله تعالى وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ و لم يفصل. و طريقة الاحتياط تقتضي ذلك»؛ که طفل کفاره را هم بدهد. «و ان قلنا لا تجب على هؤلاء، كان قويا، لقوله عليه السلام: رفع القلم عن ثلاثة: عن المجنون حتى يفيق، و عن الصبي حتى يبلغ؛… و لأن نية القربة لا تصح من الصبي و المجنون، و محال أن يجب عليه شي‌ء على وجه القربة»؛ می‌گویند محال است و اشکال ثبوتی دارند. این در خلاف بود. اما در مبسوط نه، می‌فرمایند: «يجب كفارة القتل في حق الصبي و المجنون و الكافر، و قال قوم لا يجب في حق هؤلاء، و الأول أقوى لعموم الآية»³.

ذیل جلسه پنجاه و یکم این عبارات را آورده‌ام. از کنز الفوائد، از جواهر، از مبادی تکمله عباراتی هست؛ راجع به این‌که اگر طفل قتلی را انجام بدهد، کفاره دارد یا نه. بنابراین بین همه اختلاف بود. الآن هم این اختلاف هست. مثلاً در منهاج که مراجع مختلف دارند، برخی می‌گویند کفاره ندارد و برخی می‌گویند دارد. دیدم آسید عبدالاعلی تقویت کرده بودند که کفاره دارد. ولی مرحوم آقای خوئی و دیگران می‌گویند کفاره ندارد. این برای این مسأله که دیروز صحبت شد.

تأثیر مهم انتقال مبنای شیخ در صبی؛ قصد الصبی کلاقصد

مطلب دیگر مربوط به بحثی است که از مکاسب مرحوم شیخ عرض کردم. در آخر کار نکته‌ای را تذکر دادند. من تذکر ایشان را عرض کنم؛ من که عرض کردم مرحوم شیخ سراغ این رفتند که در صبی قصد نیست، با اتکاء به مطالب قبلی عرض کرده بودم. اولی که مرحوم شیخ شروع می‌کنند، طبق متعارف و معروف فقه که می‌گویند صبی مسلوب العباره است جلو می‌روند. بعد اشکال در مسلوب العباره بودنش اشکال می‌کنند. بعد می‌گویند: «فالعمده فی سلب عبارة الصبی هو الاجماع». پس اجماع داریم و تمام. البته بعد در اجماع مناقشه می‌کنند، ولی با این‌که در اجماع مناقشه کرده‌اند، می‌فرمایند: «کیف کان فالعمل علی المشهور». از اجماع به مشهور تعبیر کردند. می‌گویند من باز همراه مشهور هستم که صبی مسلوب العباره است و تمام. من نمی‌خواستم این را بگویم. ولی این‌که عرض کردم از نظر بحث فقهی بود. «یمکن ان یستانس» یک جور انتقال مبنا است. انتقال مبنایی است که فوائد فقهی دارد. آیا صبی مسلوب العباره است، علی الاجماع یا علی المشهور؟ یا نه، اجماع می‌تواند استنباط فقها بر مسلوب العباره بودن باشد. و الا از مواضع دیگری استیناس می‌شود که اشکال کار صبی این است که جایی که عقلاء قصد حقوقی دارند و آثار دارد، شارع این قصد صبی را لاقصد دانسته است. نه این‌که عبارت او را لاعبارة کرده باشد. دراین‌صورت مبنا خیلی متفاوت می‌شود.

لذا این نکته پیش می‌آید که اگر بگوییم صبی مسلوب العباره است، یعنی اصلاً عقدی که می‌خواند لاعقد است. بنابراین اشکالی که مثل آخوند داشتند که چون قصد مقوم بیع است، باید جزء شروط خود بیع باشد نه متعاقدین، در صبی قوی‌تر می‌شود؛ بنابر مشهور. چون می‌گویند صبی مسلوب العباره است. وقتی مسلوب العباره است، صبی ای که عقد خوانده، شرط متعاقدین را نداشته یا این‌که اصل صیغه محقق نشده؟ نه این‌که صیغه بیع آمده و عاقد شرط کمال را نداشته. ببینید چقدر مهم می‌شود. وقتی شما صبی را مسلوب العباره دانستید، دیگر اصل صیغه و انشاء او کنار می‌رود.

عرض من این بود که مرحوم شیخ انتقال مبنا داشتند؛ همان‌طور که در حساب، انتقال محور می‌گویند، اینجا هم انتقال مبنایی در کلام شیخ صورت گرفته است. نگفتم شیخ این را فرموده‌اند. گفتم دنبالش چیزی فرموده‌اند که این فرمایش اخیرشان مبنا را دو تا می‌کند. این مبنا چه بسا در مواضعی فوائد علمی داشته باشد. این تفاوت که قصد صبی لاقصد است، یا عبارت او لاعبارة است. این برای نکته‌ای که آقا فرموده بودند.

اثر فقهی انتقال مبنای شیخ؛ تصحیح دعوای صبی؛ تفکیک قصد در معاملات صبی با قصد در دعوی

کلام صاحب جواهر در انشاء بودن دعوی

دیروز مناقشه کردند، من عرض کردم اگر این اختلاف مبنا پیش بیاید، درجایی‌که صبی ادعا کند، باید سراغ این برویم که قصدش هست یا نیست. فرمودند نه. علی ای حال من به‌دنبال بحث دیروز رفتم. تصریحی در جواهر پیدا کردم که به نفع مناقشاتی است که آقایان داشتند. بحث سر این بود که آیا صبی می‌تواند نزد قاضی برود و اقامه دعوی کند؟ گفتند نه. مسلوب العباره است، نمی‌تواند. این یکی از وجوهش بود. لذا دعوای او فایده‌ای ندارد. صحبت شد که اگر مسلوب العباره است، دعوایش فایده‌ای ندارد و کاصوات البهائم است. اما اگر همان قصد دیگران از صبی بیاید، به‌دلیل می‌گوییم به این قصدی که در دیگران ترتیب اثر داده می‌شود، برای او لاقصد است. شارع اعتباری برای قصد او قائل نشده است. در دعوی که ما قصد نیاز نداریم. این چیزی بود که دیروز عرض کردم؛ گفتیم آن جا هم قصد می‌خواهد. در تأیید فرمایشات آقایان صاحب جواهر به این تصریح می‌کنند. در جلد چهلم دو عبارت دارند که صریح در تأیید فرمایشات آقایان است.

وحينئذ فالمراد به الذي قام به إنشاء الخصومة في حق له أو خروج من حق عليه ، سواء وافق الظاهر والأصل بذلك أو خالفهما ، وسواء ترك مع سكوته أو لم يترك ، فان المدعي عرفا لا يختلف باختلاف ذلك.⁴

«وحينئذ فالمراد به»؛ مراد از مدعی، «الذي قام به إنشاء الخصومة في حق له أو خروج من حق عليه»؛ مدعی کسی است که انشاء خصومت می‌کند. پس اقامه ی دعوی انشاء خصومت است. این صریح در بحث است. ذیل صفحه هم دوباره این را می‌گویند، می‌فرمایند:

يشترط ) فيه أي المدعي ( البلوغ والعقل ، وأن يدعي لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه ، وما يصح منه تملكه ، فهذه قيود أربعة ، فلا تسمع دعوى الصغير ولا المجنون ) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم ، بل هو إجماع مضافا إلى انسياق غيرهما من الأدلة ، بل الدعوى أيضا إنشاء يترتب عليه أحكام ، وعبارته مسلوبة عنه ، كغيرها من الإنشاءات ، لاتفاق النص الفتوى على أنه لا يجوز أمره حتى يبلغ.⁵

«بل الدعوى أيضا إنشاء يترتب عليه أحكام»؛ صبی می‌تواند انشاء کند یا نه؟ چون مسلوب العباره است، نمی‌تواند. «وعبارته مسلوبة عنه ، كغيرها من الإنشاءات ، لاتفاق النص الفتوى على أنه لا يجوز أمره حتى يبلغ». این صریح در این است که دعوی به انشاء است.

دو اشکال به کلام صاحب جواهر

الف) عدم بحث فقها از ایجاب در دعوی، دلیلی بر انشاء قصدی نبودن آن

دو سؤال در ذهن من است، علیه و له آن بفرمایید. من در کلمات فقها گشتم تا ببینم تصریح دارند که دعوی انشاء است. ایشان فرموده‌اند. اما دو سؤال در اینجا مطرح است.

اول این است: شما می‌فرمایید وقتی مدعی نزد قاضی می‌رود و اقامه دعوی می‌کند، این انشاء می‌شود. خب در سراسر فقه هر کجا انشاء داریم، الآن این دعوی، عقد نیست، پس یک نحو ایقاع است. شبیه ایقاع است. اگر یک نحو ایقاع است، خب ما در ایقاع دو چیز می‌خواهیم؛ فقها هر کجا ایقاع را می‌گویند در کنار ایقاع صیغه آن را هم مطرح می‌کنند؛ ما به الایقاع را هم می‌گویند. حتی در جعاله که ایقاعش خیلی ساده است را هم مطرح می‌کنند. الکلام فی الجعاله، فیه المقامات، که یکی ایجاب است. جعاله ایجاب می‌خواهد. هر ایقاعی ایجابی می‌خواهد ولو در ایقاع قبول نیاز ندارد. ببینید وقتی در یک کتاب فقهی دعوی مطرح می‌شود، می‌گویند الکلام فی ایجاب الدعوی؛ چطور صیغه را بگوید.

شاگرد: چطور این را می‌گفتند؟

استاد: هر کجا انشاء نیاز دارد، فقها وارد ما به الانشاء می‌شوند.

شاگرد: مثلاً در عتق که طبیعت معهودی است یک سبب را تعریف می‌کنند تا آن ایجاد شود.

استاد: می‌گویند باید کنایه نباشد، باید صریح باشد، ظاهر نباشد و شروطی را می‌گویند. عربیت می‌گویند. در جعاله که اخف ایقاعات است، باز اصل الایجاب را گفته اند. ولو بعداً سراغ صیغه ی خاصی نرفته اند و می‌گویند نیازی نیست.

شاگرد: سنخ دعوی طوری است که نمی‌توان برایش این ضوابط را گذاشت.

استاد: احسنت، من هم می‌خواهم این را بگویم. یعنی آن درک شهودی و ارتکازی که از دعوی داریم، انشاء نیست.

شاگرد: از مواردی است که در فضای کلاس تدوین نشده، ولی قسمی است که الآن به آن می‌رسیم.

استاد: شما یک انشاء و ایقاعی داشتید، الآن می‌خواهید این را تحت یکی از آن ضوابط کلی بیاندازید. شما خودش را نگاه کنید.

شاگرد2: فرمودید دو سؤال داریم. اولی را گفتید، دومی چیست؟

ب) عدم طرح بحث قصد در دعوی، دلیلی بر انشاء قصدی نبودن آن

استاد: فقها صیغه را می‌گویند، دوم این است که هر کجا صحبت از عقد و ایقاع و امور حقوقی هست، قصد را هم مطرح می‌کنند. در نوع موارد می‌گویند «یشترط فیه البلوغ و … و القصد و الاختیار». شما یک جا بیاورید که فقها گفته باشند دعوی قصد می‌خواهد. یعنی مدعی که نزد قاضی رفته، باید قاصد باشد. چون می‌خواهد ایقاع کند. اصلاً برای فضای دعوی در فقه مطرح نیست که بگویند قصد می‌خواهد.

اگر انشاء است وقتی نزد قاضی بیاید و اخبار کند، دعوی نشده است. چون دارد می‌گوید آقای قاضی او من را مجروح کرده است. این اخبار است. اگر ایجاب و انشاء نیاز دارد، باید مثل «بعتُ هذا الکتاب»، بگوید «ادعیتُ علی زید بانه جرم». ولی آیا به این نیاز است؟! یعنی ایجاب و انشاء، ما به الایجاب می‌خواهد. کجا به ذهن کسی می‌آید که در دعوی حتماً مدعی باید بگوید «ادعیتُ کذا».

شاگرد: چطور با انشاء می‌توان اخبار داد که براساس آن متصف به صدق و کذب می‌شود، اینجا هم مقامش مقامی است که با این اخبار، نزد عرف انشاء دعوی است. همان‌طور که بالعکس است.

استاد: اگر انشاء است شما باید ضوابط انشاء را در آن ببینید. انشاء ایجاب می‌خواهد یا نمی‌خواهد؟ می‌گویید یک اخبار، انشاء است. درحالی‌که اخبار، انشاء نیست.

شاگرد2: ظاهرش اخبار است ولی بالملازمه قصد کرده که انشاء دعوی هم داشته باشد.

استاد: در بسیاری از کارهایی که ما انجام می‌دهیم، طیف وسیعی از چیزها با هم هستند. مثلاً اخباری که همراهش انشاء است. انشائی که همراهش اخبار است. در این حرفی نیست. ولی اگر شما انشائیت دعوی به‌عنوان یک عنصر فقهی را مهم می‌دانید، ایجاب می‌خواهد. چطور در جعاله می‌گویید.

شاگرد2: اگر انشاء صریح کلامش باشد، درست است ولی سر جایش اخبار است.

استاد: شما راجع به اقرار چه می‌گویید؟ «أقر بکذا» یک امر حقوقی مسلم است. ایقاع هست یا نه؟ خود صاحب جواهر در جلد سی و پنجم می‌گوید انشاء نیست.

وعلى كل حال فهو ليس من العقود والإيقاعات ، لأنه ليس بإنشاء ، إلا أنه لما كان مشابها للإيقاع في الجملة ذكره المصنف فيها⁶

می‌گویند پس چرا مصنف آن را در ایقاع آورده؟ چون شبیه ایقاع است. «الا انه لما کان مشابها للایقاع فی الجمله ذکره المصنف فیها». الآن اینجا خوب شد. یعنی برای این‌که ایشان از موضع اندراج تحت العناوین دفاع کنند، اقرار یک امر حقوقی است، وقتی اقرار می‌کند دارد یک مؤلفه ی حقوقی را که آثاری بر آن بار است را انشاء و ایجاد می کند. در اینجا جلو رفتیم، اما برگردیم؛ کسی که اقرار می‌کند دارد انشاء می‌کند؟!

حالا به همان مدعی برگردیم که شما می‌گویید دارد انشاء می‌کند. مقابل ادعای مدعی سه جواب دارد؛ یا انکار است، یا اقرار است، یا نکول است. انکار، انشاء است؟! خب لازمۀ این‌که ادعا انشاء باشد، این است که انکار هم انشاء باشد. در انکار هم دارد انشاء رد دعوای او را می‌کند. مثل قبول است. قبول، انشاء هست یا نیست؟ دو قول است. یکی این است که نفس قبول انشائی از ناحیه او است. یکی هم این است که انشاء او را قبول می‌کند. روی‌هم‌رفته یک انشاء هستند، نه دو انشاء. همین مبنا هم اینجا هست. اگر دعوی انشاء است، یا انکارش هم انشاء جدایی است، یا انشائی است که مکمل آن انشاء است. و حال این‌که وقتی در ارتکازتان نگاه می‌کنید، می‌بینید انکار انشاء نیست. وقتی شهادت می‌دهد، اخبار است یا انشاء است؟ شما روی مبنای خودتان باید بگویید انشاء است.

شاگرد: گاهی وقتی قرار است یک علمی تدوین شود، ذهن انسان حیثیاتی را می‌بیند و انواعی را می‌گوید. ولی وقتی تدقیق می‌کنیم یک قسم جدیدی را درست می‌کنیم. اشکالی که شما می‌فرمایید این است: ذهن مانوس با مصادیق انشاء است، شما آن‌ها را تخطئه می‌کنید و می‌گویید ببینید آن‌ها اینجا نیست. ولی صحبت سر این است که شما باید آن طرفش را پررنگ کنید. در تمام این موارد صرفاً شخص یک اخباری بدهد؛ مثلاً در دعوی باشد یا در انکار باشد، در خانه‌اش گفته باشد یا … . همین‌طور نزد برادرش آمده که فلانی من را اذیت کرد. آیا در فضای فقهی و حقوقی به این انشاء می‌گویند؟ یا در شهادت؟ سنخی است که باید با آثار خودش ببینیم.

استاد: مرحوم صاحب جواهر نکته ی خوبی را تذکر دادند. می‌گویند اقرار و دعوی و مدعی هیچ‌کدام حقیقت شرعی ندارند. یعنی شرع هم ناظر به همان متفاهم عرفی است. حالا اگر حقیقت شرعیه نداریم، چرا یک دسته‌بندی را به ذهن عرف تحمیل کنیم؟ ما می‌گوییم العرف ببابکم، مراجعه کنید. من می‌گویم اخبار، کنار بگذارید. شما می‌گویید انشاء، آن هم کنار می‌گذاریم. ببینیم درکی که ذهن صاف عرف از طرح دعوای شخصی که به قاضی مراجعه می‌کند و دادخواست می‌دهد، چیست؟ ببینیم مثل «بعت» و جعاله انشاء است یا نه.

شاگرد2: یک انشائی است که از سنخ «بعتُ» نیست. ایقاعی است که از سنخ آن‌ها نیست.

استاد: اگر ایقاع به این معنا باشد، پس اخبار هم انشاء است. وقتی نزد قاضی می‌رود، می‌گوید فلانی من را مجروح کرد. این را در ذهن عرف عام تحلیل کنید. نمی‌گوید «ادعیتُ علی زید». در «بعت» می‌گوید فروختم، می‌گویید انشاء است. اما وقتی نزد قاضی می‌رود و می‌گوید فلانی من را مجروح کرد، عرف دیگر چیز دیگری نیاز نمی‌بیند.

شاگرد: اگر همین را نزد قاضی برود و یا نزد برادرش بگوید؛ اگر به برادرش بگوید خب ملابساتی دارد؛ مثلاً طوری هستند که با هم دعوا می‌روند و پدر آن را در می‌آورند. ولی وقتی نزد قاضی می‌رود، معنای این اخبار، همان انشائی می‌شود که به دنبالش هستیم.

استاد: من از حرف شما به این صورت فهمیدم؛ شما قبول کردید که شهادت هم انشاء است؟

شاگرد: بله.

استاد: خب این ظرف نجس است یا پاک است؟ می‌گویند اگر دو شاهد عادل شهادت دادند که این پاک است، بینه قائم شده که پاک است. این شهادت انشاء است؟

شاگرد: خفاء بیشتری دارد.

استاد: چرا؟

شاگرد: در اینجا چون شرط نیست نزد قاضی بروید، خفاء دارد.

استاد: در این‌که نزد قاضی رفتن، یک کاری است، حرفی نداریم… .

شاگرد2: شهادت و اقرار خفی است، ولی ارتکاز عرفی همراه این است که دعوی انشاء باشد.

شاگرد3: بچه یک فریادی می‌زند و اخبار می‌دهد، من به‌عنوان دادستان، اگر صبی مسلوب العباره باشد نمی‌توانم رسیدگی کنم. ولی اگر فقط بحث قصد باشد، ورود می‌کنم.

استاد: جایی که نیاز به قصد انشاء است، کسانی که مسأله دان هستند تذکر می‌دهند. می‌گوید اگر الآن می‌خواهید عقد نکاح بخوانید، قصد انشاء کن. در موردی که می خواهد نزد قاضی برود و بگوید من را مجروح کرده و مظلوم هستم، می‌گویید مواظب باش، وقتی نزد قاضی می‌روی، قصد انشاء کن.

شاگرد2: یعنی از باب درد دل به قاضی نگو، قصد انشاء دعوی کن.

استاد: به این نیاز است؟ یعنی فقها ومتشرعه این‌طور می‌گویند؟!

شاگرد: وقتی در نود و نه درصدش قصد هست، چه نیازی است که بگویند؟

استاد: قرار شد عرف باشد. عرفی که متشرع هستند تذکر می‌دهد که قصد انشاء داشته باشید. در دعوی کجا تذکر داده‌اند؟! احساس نیاز نمی کردند.

شاگرد: وقتی در نود و نه درصد قصد هست، باز نیاز می‌دیدند که تذکر بدهند؟

استاد: در نکاح و … هم قصد نیست؟! در «بعت» هم همین‌طور است. چرا آن جا متشرعه تذکر می‌دهند که قصد انشاء داشته باشید و الا کار خراب می‌شود. در دعوی به ذهن یک نفر نمی‌آید که وقتی به دادگاه می‌روید باید قصد انشاء داشته باشید. و الا ولو به نفع تو حکم کرده باشد، ولی باطل است. چون اولی که اقامه دعوی کردی، قصد اقامه انشاء نداشتی. یک دعوای بی خودی شد و لم یقع القضاء محله. چون اصل دعوی باطل بود.

شاگرد: در نظر شما قصد معتبر هست یا نه؟

استاد: من دعوی را یک عنصر حقوقی روشنی می‌دانم، ولی انشاء نیست به آن معنایی که می‌گویید قصد می‌خواهد.

شاگرد2: قصد به سبک خودش را می‌خواهند.

استاد: اتفاقا من به‌دنبال همین بودم. یعنی در دعوی صبی قصد دارد. مسلوب العباره هست، خب باشد. اگر مرحوم شیخ فرمودند مشکل صبی سر این است که قصد ندارد، چون قصدش مشکل داشت. ولی در دعوی قصد دارد. شما می‌گویید وقتی قصد انشاء می‌کند، شارع قصد او را لاقصد می‌داند. می‌گوییم در عقود و ایقاعات لاقصد می‌داند. در اینجا معقد اجماع باید لسان داشته باشد تا این قصدی را بگیرد که از سنخ آن‌ها نیست.

شاگرد: اصلاً دعوی اسم آن انشاء است. اگر قصد انشاء نداشته باشد، صدق دعوی نمی‌کند. لذا این‌که شما می‌گویید چرا نمی‌گویند قصد داشته باش، چون خود دعوی یعنی قصد اقامه در دادگاه.

استاد: ما می‌توانیم بگوییم اصل این‌که به دادگاه می‌رود، اخبار او از لوازم است. یعنی ما به الانشاء، حتی اخبار او نیست. ما به الانشاء همان حضور نزد قاضی است. چطور دادن کتاب، معاطات می‌شود، در اینجا همین که شروع به صحبت کردن می‌کند نفس تکلم او و ابراز او ما به الانشاء دعوی می‌شود. چون فعل است، ما به الانشاء می‌شود. همین کافی است. لازم نیست از اخبار او قرض بگیریم. می‌خواهم بگویم این‌ مطالب برای توجیه دعوی در ذهن من هست. ولی این‌ها مصحح این نیست که دعوی از سنخ انشائاتی نیست که صبی آن قصد را نداشته باشد. چون هیچ فقیهی نگفته در دعوی قصد شرط است. اصلاً نیازی نمی‌بینند. چرا نمی‌بینند؟ چطور در جاهای دیگر دیده‌اند؟ در جاهای دیگر ذکر می‌کنند و می‌گویند این انشاء قصد می‌خواهد؟ دو سؤال مهم از صاحب جواهر است. چرا یک جا نگفته اند که ایجاب دعوی چیست؟ باید در ذهن کسی که آن را انشاء می‌داند بیاید. اما جعاله را ببینید؛ وقتی می‌خواهند جعاله را بگویند، می‌گویند جعاله ایجاب می‌خواهد. خیلی جالب است. با این‌که می‌گویند ایقاع است، در توضیح جعاله می‌گویند ایجاب است. ببینید می‌گوید: «کتاب الجعاله والنظر في الإيجاب والأحكام واللواحق»⁷. جعاله سه فصل دارد؛ یکی ایجابش است و یکی احکامش است و یکی لواحق آن است. نوعاً هم همین‌طور است. نذر و …؛ وقتی در ایقاعات وارد می‌شوند می‌گویند ما به الایقاع چیست. ایجاب آن را توضیح می‌دهند. خب اگر دعوی هم انشاء است، ما به الانشاء آن چیست؟ هیچی. اصلاً فقها مطرح نکرده‌اند.

شاگرد: سنخ این انشائات این است که یک طبیعتی را ایجاد کرده‌اند، این صیغه هم کلیدی در ایجاد آن‌ها است. ولی اصلاً ریخت دعوی به این صورت نیست. دعوی محتوایی دارد که همه جا فرق دارد. وقتی کسی جعاله را با صیغه ایجاد می‌کند، یک طبیعت دارد.

استاد: بحث دیروز ما سر تأکید شیخ اعظم بود. شیخ فرمودند: «کل حکم شرعی تعلق بالافعال التی یعتبر فی ترتب الحکم الشرعی علیها القصد»، حالا به جای این دعوی بگذارید؛ «کل حکم شرعی تعلق بالدعوی التی یعتبر فی ترتب الحکم الشرعی علیها القصد». بعد هم فرمودند: «بحیث لاعبرة الدعوی اذا وقعت بغیر القصد. فما یصدر عن الصبی قصدا بمنزلة الصادر عن غیره بلاقصد». ذهن شما همراهی می‌کند که مرحوم شیخ می‌خواهند این را بگویند؟! شما در فقه کجا دارید که دعوی نیازمند قصد است؟ یعنی بگوییم آثار دعوی زمانی مترتب می‌شود که قاصد دعوی باشد. اصلاً به ذهن کسی نیامده و مطرحش هم نکرده است. اما جاهای دیگر می‌گویند.

شاگرد: در مورد صبی قبلاً فرمودید که دعوای او مسموع نیست.

استاد: در عروه بود.

شاگرد: وقتی در مورد دعوی می‌گویند مسموع نیست، یعنی شروطی نسبت به بقیه دارد که چون مسلوب العباره هست، آن‌ها نیست.

استاد: عبارت این بود: «یشترط فی سماع دعوی المدعی امور؛ احدها الکمال بالبلوغ و العقل فلا تسمع من المجنون و غیر البالغ و ان کان ممیزا مراهقا بلاخلاف». سید اول این را فرمودند. جالب است که در همین جواهر می‌گویند صبی و مجنون نمی‌تواند قضاوت کند، چون قول و فعل آن‌ها -چون قضاوت صرفاً قول نیست؛ کار است؛ کار مهم حقوقی است- مسلوب است. قول و فعل ندارد. مواردی آمده که می‌گوید فعل صبی هم مسلوب است. ظاهراً در کتاب دیگری دیدم؛ خیلی جالب بود و اصلاً ذهن را تحریک می‌کرد. فرموده‌اند صبی نمی‌تواند قضاوت کند، چون فعل و قولش مسلوب العباره است. ولو صبی ای مراهق و مجتهد باشد! در کتابی اضافه کرده‌اند بودند: «ولو کان اعلم اهل زمانه فی الفقه»! صبی مراهق اعلم زمان است و همه هم قبول دارند. مجتهدین می‌گویند از همه ما اعلم است. خب مراهق هستی! مجتهد و اعلم هم باشی، خب باش! قضاوت ممنوع است. یعنی ببینید ضوابط صائت تا کجا می‌رسد! ارتکاز عرف متشرعه و ارتکاز عقلاء با این معیت می‌کند؟! صبی مراهق است، ولی چون بالغ نشده قضاوتش درست نیست! خب قضاوت نیازمند علم است. او هم علم به صغری و کبری دارد و اعلم از همه است. شما می‌گویید نه، چون بالغ نیستی درست نیست! بعد می‌گویند حضرت یحیی و امیرالمؤمنین چطور؟ می‌گویند آن‌ها استثناء است. آن‌ها اولیاء خدا بوده‌اند. درست است که مقامات معنوی اولیاء خدا این‌طور بود، الآن اینجا همه قبول دارید که او صغرویا و کبرویا برای قضاوت اعلم است، ولی باز می‌گویید درست نیست.

اگر در این انعقاد اجماع صریح است، ما در آن هیچ حرفی نداریم. جلوترها هم مکرر عرض کردم. اما صحبت سر این است که بعضی از جاها مشکوک می‌شود و فقها در آن اختلاف می‌کنند. کما این‌که الآن می‌خواهم بعض اختلافات را عرض کنم.

شاگرد: منبع این عبارت کجا است؟

استاد: احتمالاً در ملحقات عروه است. «لا ينفذ قضاء الصبى وإن كان مراهقا، بل ومجتهدا جامعا للشرايط، بل وإن كان أعلم من غيره»⁸. چرا؟ چون اجماع هست. «وأما التعليل بسلب أفعالهما وأقوالهما وكونهما مولى عليهما، ففيه، منع سلب أفعال وأقوال الصبى مطلقاً»؛ سید این را قبول نمی‌کنند. در جواهر نبود که اعلم از غیر باشد، ولی سید در اینجا می‌فرمایند. اینجا از جاهایی است که عروه حاشیه ندارد. از ملحقات عروه است. اگر حاشیه داشت خوب بود. من موافق این هستم که بحث باید منضبط باشد و ساختار داشته باشد، ولی منافاتی ندارد که باید زوایای مختلف فقهی و کلمات علماء هم جمع شود.

شاگرد2: نسبت به اشکالی که ایشان می‌کنند نمی‌توان از باب مراتب قصد پاسخ داد؟ آقایان اصرار دارند که بگویند در اینجا قصد انشائی هست، می‌گوییم در مراتبش قصد انشائی هست ولی در این مرتبه نه. یعنی اختلاف شما سر این است که ایشان یک مرتبه از قصد را می‌گوید و شما مرتبۀ دیگری را می‌گویید.

تفکیک بین قصد صبی در عقود و ایقاعات با قصد او در دعوی

استاد: شاید، اصل عرض من این بود که تغییر مبنایی که شیخ دادند، در مثل دعوی می‌تواند تأثیرگذار باشد یا نه؟ یعنی بگوییم اجماع داریم که صبی مسلوب العباره است، پس دعوای او هم مسلوب است. دیگر بحثی نیست. با این‌که بگوییم قصد صبی اعتبار ندارد، متفاوت است. یعنی شارع قصد او را لاقصد حساب کرده است، آیا در دعوی هم همان است؟ یعنی آن قصدی که در مکاسب گفتید که عقود و ایقاعات قصد می‌خواهد و بدون قصد، آثار مترتب نمی‌شود، در دعوی هم همین‌طور است یا نه؟ ببینید عبارت شیخ چقدر واضح است. فرمودند: «بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد»؛ این «لاعبرة» در دعوی هم هست؟ اگر هست چرا یک فقیه اشاره نکرده است؟ چرا یک متشرعه در وقت دعوی تذکر نمی‌دهد؟ اگر «لاعبرة» است، باید بگویند که قاصد باشد و قصد انشاء کند و الا قضاوت از کل باطل است.

شاگرد: وقتی مسلوب العباره را در عقد و دعوی می‌گویند، یعنی همان خبرهایی که آن جا هست اینجا هم هست.

استاد: در این‌که می‌گویند من حرفی ندارم.

شاگرد: اشکال شما این بود که چرا احدی حرف نزده است؟ وقتی در بیع می‌گویند صبی مسلوب العباره است، یعنی جاهایی که قصد می‌خواهد… .

استاد: من که صبی را نمی‌گویم. غیر صبی را می‌گویم. وقتی بناء شد که دعوی انشاء است و قصد می‌خواهد، چرا برای افراد بالغ یک جا تذکر داده نشده که «لاعبرة بالدعوی بغیر قصد»؟!

شاگرد: بالاتزام دلالت می‌کند. یعنی وقتی نسبت به صبی گفتیم که در دعوی مسلوب العباره است، این مسلوب العباره مثل باب بیع شد، یعنی غیر صبی مسلوب العباره نیست.

استاد: مسلوب العباره نیست ولی علاوه‌بر سلب عبارت، قصد می‌خواهد.

شاگرد: وقتی می‌گوییم صبی در بیع مسلوب العباره است، به چه معنا است؟ یعنی حتی اگر آن را قصد کند، کلاقصد است. حالا فرض کنیم همین را در باب دعوی می‌گویند. یعنی همان جا اگر قصد می‌خواهد، این‌ها پیش‌فرض می‌شود و در جاهایی که این شروط نباشد سالبه به انتفاء موضوع است.

استاد: پس چرا در سائر موارد تصریح می‌کنند؟ صحبت سر صبی نیست. شما می‌گویید الدعوی و المدعی، می‌گویید این انشاء است. اگر انشاء است، در بالغ قصد می‌خواهد یا نه؟ می‌گویید وقتی انشاء دعوی می‌کنی، مواظب باش مثل سائر موارد قصد داشته باشی. شیخ هم می‌گویند «لاعبرة بها اذا وقعت بغیر القصد». هم ایجاب می‌خواهید و هم قصد می‌خواهید.

شاگرد2: فرمودید ذیل فرمایش صاحب جواهر دو سؤال دارم.. .

استاد: سؤال این بود: چرا هیچ کجا ایجاب برای دعوی گفته نشده؟ مخصوصاً اگر ایجاب، انشاء است به صرف گفتن او بر من ظلم کرده کافی نیست. مثل اقرار می‌ماند.

شاگرد: حکم قاضی انشاء هست یا نیست؟

استاد: در حکم قاضی هم همین بحث هست. حکم قاضی ایقاع است، فعل است؟

شاگرد: در آن جا هم نگفته اند قصد کند. یعنی اگر بپذیریم انشاء باشد، موردی پیدا می‌کند که احدی نگفته قصد می‌خواهد.

استاد: ما می‌گوییم ببینید عرف با آن چه معامله‌ای می‌کند. اگر از آن سنخ است، آن قصدی که شیخ می‌گویند را می‌خواهد. اگر هم نه، نه.

شاگرد: در ارتکاز شما حکم قاضی انشاء هست یا نیست؟

مراتب قصد در انشائات؛ تفکیک بین مراتب قصد در انشاء؛ تصحیح دعوی الصبی

استاد: حکم قاضی روی این حساب که «حکمتُ»…؛ حاج آقای بهجت مکرر می‌گفتند. می‌گفتند من هلال را دیدم، کس دیگری ندیده بود. گفتند خب شما که دیدید بیا بگو. آقا نائینی را دیده بودند و نزد آسید ابوالحسن رفته بودند. بعد گفتند «حکمتُ بان غدا یوم العید». الآن این «حکمتُ» انشاء هست یا نیست؟ انشاء حکم است، اما انشاء حکمی است که از سنخ ایقاعات و حقوق نیاز به قصد است؟ یا همان قصد عرفی ای که صاحب حدائق گفتند در همه افعال هست، کافی است؟ یعنی ما انشائیات مفصلی داریم که قصد انشاء هم داریم اما همان قصد عرفی است. نه قصدی که قصد حقوقی باشد که شما باید تذکر بدهید. شما در قصد حقوقی می‌خواهید یک عنصر حقوقی را با انشاء ایجاد کنید؛ می‌خواهید به‌عنوان یک امر حقوقی آن را ایجاد کنید. ولی در سائر موارد انشاء، قصد انشاء یعنی یک کاری را انجام می‌دهید. تعبیر «بزن» انشاء هست یا نیست؟ انشاء است. آن را قصد می‌کنید؟ بله. جدی هم هستید. اما از قصدی است که قصد حقوقی نیست. نیاز ندارد. لذا دیروز عرض کردم از جاهای مهم حدائق این است که ایشان از جای واضحی شروع می‌کنند و غوامض مطالب بعدی را می‌خواهند با آن حل کنند. می‌گویند چون قصد در عبادات همین است، پس فقهائی که گفته اند مقارنت شرط است و در مقارنت نیت مانده‌اند…؛ درحالی‌که خودتان می‌گویید آن فقها گفته اند قبلش که تصور کردید، داعی آن عزم است و نیت نیست. عبادت نیت می‌خواهد، نیت هم مقارنت می‌خواهد. حالا اول نماز مقارنت می‌خواهد! خب شما می‌خواهید با آن امر واضح این حرف را از دست فقیه بگیرید. می‌خواهم بگویم صرف این‌که از واضحات شروع کنیم، این جور نیست که مطالب بعدی بهم بریزد. بله، انشاء قصد می‌خواهد ولی شما یک قصد خاص را در کتب فقهی تکرار کرده‌اید، آن قصد جای خاصی دارد که فقها از آن اسم می‌برند.

شاگرد: ملاک این‌که در جایی گفته اند و در جای دیگر نگفته اند چیست؟

استاد: یکی از چیزهایی که در اینجا مهم است، این است: داعی با مقصود نوعاً به جای هم به کار می‌روند. اما اگر مثالی که دیروز صاحب حدائق زدند را دقت کنید، می‌بینید می‌توانید بین داعی و متعلَق قصد جدا کنید. ایشان گفتند تحت الماء می‌رود گاهی برا تبرد است، گاهی تسخن است، گاهی ازاله وسخ است، گاهی برای بیرون آوردن چیزی از زیر آب است. لذا گفتند آن است که نیت و قصد است. خب چرا فقط آن قصد است؟ کسی که قصد می‌کند زیر آب برود، مقصودش زیر آب رفتن هم هست. چرا فقط آن آثار نهائی را می‌بینید؟! یعنی بر زیر آب رفتن کارهای بعدی متفرع می‌شود. نوعاً داعی به این صورت است؛ داعی برای مسبب هست. اما قصد به‌سبب است. بهترین راه این است که می‌گویید قصد کرده‌ام، چه چیزی را؟ سبب را. داعی من بر قصد این سبب چه بود؟ این‌که مسبب بیاید. اگر به این صورت معنا کنید، در خود تسبیب و این واسطه ای که صورت می‌گیرد، موارد مختلف می‌شود؛ یعنی آن مسببی که می‌خواهید به دنبالش بیاورید، چه باشد. در مانحن فیه قصد می‌کند که نزد قاضی برود. قصد کار او هم قصد انشائی است. مثل این است که قصد می‌کند و به زید می‌گوید او را بزن. یا استفهام می‌کند. قصد انشاء دارد؟! استفهم؛ اصلاً نیازی نیست که بگوییم قصد استفهام دارد، ولی دارد. ممکن نیست کسی بدون قصد انشاء استفهام، استفهام کند. ممکن است؟ ممکن نیست. اما اگر به این صورت است، پس چطور فقه پر شده از این‌که می‌گویند باید قاصد باشد؟! پس یک چیز لغوی است! معلوم می‌شود آن قصدی که فقها در سراسر فقه می‌گویند این نیست. مقصودی دارند که مدام تکرار می‌کنند قصد می‌خواهد. آن چیزی است که در دعوی به آن نیازی نداریم. عرض من این است. آن چیزی است که اگر نیاز داشتیم می‌گفتند. می‌گفتند باید قصد انشاء دعوی کند؛ چون در ادامه می‌خواهد آثاری بر آن بار شود. اما نه به ذهن احدی می‌آید و نه می‌گوید. این کاشف از این است که آن قصدی که شیخ در مکاسب فرمودند «لاعبرة بها اذا وقعت بغیر القصد»، منظورشان دعوی نیست. لذا اگر مبنایشان را به این صورت قرار دادند می‌توانیم بگوییم آن قصدی که در دعوی نیاز است را صبی دارد، دلیل هم از ناحیه شارع بر غیر مقبولیت این قصد نداریم. این حاصل عرض من است.

شاگرد: این‌که فرمودید حقیقت شرعیه ندارد… .

استاد: جعاله هم همین است.

شاگرد: اگر کلمات فقها را دیدیم که یک جا گفته اند و یک جا نگفته اند، قبول است. ولی وقتی عرف را می‌بینیم، می‌بینیم همین عرف برای دعوی یک ساختار انشائی تصویر می‌کند. مثلاً می‌گویند ثبت شکایت کردی یا نه؟ اصولش را رعایت کردی یا نه؟ دقیقاً همان معامله‌ای را می‌کند که در خریدوفروش انجام می‌دهد.

استاد: برای اقرار هم همین کار را می‌کند. خب اقرار انشاء است؟

شاگرد: چرا نباشد؟

استاد: همان صاحب جواهری که موید فرمایش شما است و تصریح کردند که دعوی انشاء است، خودشان در اقرار محکم فرمودند «لانه لیس بانشاء».

شاگرد: وقتی خودمان بخواهیم نگاه کنیم چه کار کنیم؟

استاد: استفهام و استفتاء از دفتر مرجع، انشاء هست یا نیست؟ در دفتر هم باید ثبت شود، انشاء هست یا نیست؟

شاگرد: انشاء است. فقط انشائات در بعض موارد عنصر حقوقی می‌شود و در بعض موارد عنصر حقوقی نیست.

استاد: این انشاء قصد می‌خواهد یا نه؟ بدون قصد اصلاً ممکن نیست. پس چرا فقها در مواردی می‌گویند که قصد می‌خواهد؟ معلوم می‌شود آن قصدی که می‌گویند می‌خواهد یک چیزی غیر از این قصد است. و الا این قصد را همه جا دارند.

شاگرد2: شاید به‌خاطر فضای اکراه است.

استاد: اتفاقا اختیار را می‌گویند. این‌که می‌گویند قصد می‌خواهد برای مثل هازل یا غالط است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: عقد صبی، دعوی صبی، مسلوب العباره، سلب عبارت صبی، قصد صبی، مراتب قصد، انواع انشاء، مراتب قصد انشاء، کفاره قتل صبی، نیت و داعی، قصد و داعی، داعی

بسم الله الرحمن الرحیم

آیا اموری از قبیل دعوی، شهادت، اقرار و.... انشاء است؟

اگر انشاء است، چرا فقها قصدی را که در دیگر امور انشائی مانند بیع تاکید کرده اند، در این جا تذکر نداده اند؟

چرا همان گونه که برای بیع و امثال آن مابه الانشاء تعیین کرده اند، در اینجا حرفی از آن نیست؟

این سوالات و بسیاری از سوالاتی که از ابتدای درس در موارد دیگر از قبیل بیع مکره و فضولی و... گذشت، بسته به روشن شدن مدل ساختار حقوقی می باشد.

ساختار زبان که با فهم و به کارگیری آن می توان کلام تولید کرد، متفاوت با ساختار حقوقی است.

اما این ساختار حقوقی که انشائات در بستر آن شکل می گیرد، به چه نحو است؟

ابتدا به عنوان مقدمه ای طولانی تر از متن، این بحث را پی می گیریم و سپس با توجه به آن، پاسخی به پرسش های مطرح شده می دهیم:

مقدمه

مدل های ساختار حقوقی

به حسب تحلیل و استقراء چند مدل به ذهن می رسد( که البته بسیار بیشتر از این هاست)

(نکته : 1. مثال ها فعلا در عقود متداولی از قبیل بیع تطبیق می شود و بعدا که بحث روشن شد، موارد دیگر بیان می شود. 2. برای قانون گذار فعلا از واژه مشرع عام استفاده می کنیم و به تفاوت احتمالی اعتبار عقلائی وشرعی و خصوصیات های قانون گذار ناظر نیستیم بلکه صرفا مدل های مختلف ساختار حقوقی را بحث می کنیم):

1. ساختار حقوقی پیشینی وجود نداشته باشد. بلکه عده ای به حسب نیاز، اعتباری می کنند و کم کم به صورت تعینی، ساختار حقوقی شکل بگیرد.

2.مشرع عام در یک ساختار پیشینی، طبائع معهود( بیع و اجاره و...) را به نحو قضیه ی حقیقه اعتبار می کنند( اعتبار مسبب). در ناحیه اعتبار سبب می گوید اگر با استفاده از ساختار زبان، فردی از این ها را در نفس خود ایجاد کردید، تحت شرائطی آن را امضاء می کنم.

3. مشرع عام یک بافت ویژه ای در ساختار حقوقی ایجاد می کند. به این بیان که بعد از اعتبار مسبب، در ناحیه اعتبار سبب، خودش یک زبان فرمال ایجاد می کند. که مثلا اگر به فلان لفظ با فلان شرائط به قصد تحقق مسبب، تلفظ شود، این معنا در ساختار عقلائی تحقق می یابد( البته در ناحیه سبب فقط بحث لفظ مطرح نیست بلکه برای فعل هم می تواند همین کارکرد را تعریف کند بنابراین وقتی می گوییم زبان فرمال مقصودمان فقط لفظ نیست.)

4. در ساختار حقوقی، زبان فرمال طراحی شود اما مسبب ابتدا در نفس متعاقدین حاصل شود.

تفاوت مدل دوم و سوم و چهارم:

در مدل دوم متعاقدین طبیعت بیع را در نفس خودشان ایجاد می کنند و تحت شرائطی، در ساختار حقوقی عقلا یا شارع امضاء می شود. مرحوم شیخ که بیع را انشاء تملیک عین می دانند، به فرموده مرحوم سید مقصودشان این است که امضاء در ساختار حقوقی عقلا و شارع، خارج از حقیقت بیع است. مرحوم امام هم حقیقت بیع را همین مبادله انشائی می دانند که در بیع فضولی این مبادله انشائی، قبل از اجازه حاصل است و به فرموده ایشان مال، ملک انشائی فضولی و ملک حقیقی مالک اصلی است و بعد از اجازه، همان مبادله انشائی، فعلی می شود.( كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج‌4، ص: 481‌)

مدل سوم کاری به ایجاد معنا در نفس متعاقدین ندارد و مانند ماشین حساب و امثال آن است که اساسا کلید ها ( اسباب اعتباری) برای ایجاد یک معنای خاص در بستر خاص طراحی شده اند. بنابراین اگر بائع دکمه بعت را با همان ضوابط مشرع عام، فشار دهد و مشتری هم دکمه اشتریت را فشار دهد، در بافت حقوقی، آن معنا محقق می شود. اساسا غرض بائع و مشتری از تلفظ به بعت و اشتریت، این است که موضوع اعتبار مشرع عام واقع شوند.

مدل چهارم ترکیب مدل دوم و سوم است.

خصوصیات مشرع عام

بستر عقلائی

روشن است که ساختار حقوقی عقلا، از مدل های بسیط آغاز شده و با پیچیده تر شدن روابط و کسب تجربه و آزمون و خطا در قانون گذاری ، مدل های پیچیده تر پیدا کرده است.

طبیعتا در ابتدای ساختار حقوقی عقلائی، مجلس عامی وجود نداشته که قوانین را از پیش تصویب کنند بلکه به تدریج افراد بشر، به حسب نیازهای خود، معاملات ساده ای انجام می دادند و به صورت تعینی کم کم ساختار های اولیه شکل گرفته است. لکن باید توجه شود که از همان ابتدا هم وقتی دو نفر معامله می کردند، بما هم عقلا اعتبار هم داشتند (با کمی تسامح شبیه وضع تعیینی بالاستعمال مثل مردی که در مقام اسم گذاری فرزندش که تازه به دنیا آمده، به همسرش می گوید: ناولینی ولدی علی که هم وضع است و هم استعمال). لکن با پیشرفته تر شدن جوامع، ساختارها بیشتر حالت پیشنی به خود گرفته است و به جهت تنظیم دقیق تر روابط از پیش قوانین جعل می شود و افراد در خارج بر اساس قوانین، معاملات خود را انشاء می کنند.

بنابراین هم مدل اول و هم مدل دوم در ساختار حقوقی عقلائی قابل تصویر است.

وجدان این است که در مثل بیع و امثالهم، عقلا زبان فرمال ندارند و از همان زبان طبیعی یا هر سبب دیگر که بتواند انشاء آن معنا را برساند، کمک گرفته می شود. هر چند ممکن است در عقودی این امر محقق شود.

اساسا این مدل ها با هم تعارض ندارند و در یک ساختار حقوقی می توان از چند مدل بهره گرفت.

بستر شرعی

در بستر شرعی در اموری مثل بیع و نکاح به نظر می رسد زبان فرمال وجود دارد. ضوابطی از قبیل عربیت و ماضویت و بالتصریح بودن و.... شاهد بر این امر است.

پاسخ به پرسش های اولیه

مقصود از انشائی بودن اموری از قبیل دعوی و شهادت و... چیست؟

با توجه به مقدمه مذکور، ابتدا باید مقصودمان از انشائی بودن اموری از قبیل دعوی و شهادت و... روشن شود.

در مدل های مذکور، دو امر داریم:

1. اعتبار که در واقع انشاء و جعل مشرع عام است

2. انشاء آن طبائع اعتباری که توسط افراد خارجی انجام می شود و مسبوق به جعل و اعتبار است.

در همه مدل ها این مطلب وجود دارد. حتی در مدل اول هم کما سبق و لو با تعدد رتبی، این دو مرحله وجود دارد.

حال وقتی می گوییم دعوی و شهادت و بینه و.... انشاء هستند، مراد مرحله دوم است. یعنی دعوی و شهادت و بینه و.... یک معتبَر هستند که در ساختار حقوقی جعل شده اند( امر اول). در مرحله دوم افراد باید این طبائع اعتباری را ایجاد و انشاء کنند. این مطلبی وجدانی است که قابل انکار نیست. لذا اگر شخصی پیش قاضی رفت ولی فقط قصد درد و دل داشت( مثلا قاضی دوست او بود) در این صورت به ارتکاز روشن شرعی و عقلائی، اقامه دعوی صورت نگرفته هر چند همان الفاظی را به کار ببرد که در موقع اقامه دعوی به کار می گیرد. در شهادت و بینه و اقرار و... هم این معنا جاری است و همه این امور حتما نیاز به مرحله دوم دارند.

بله انشاء دعوی و امثال آن، بسیار کم موونه است زیرا در عرف و شرع هیچ مابه الانشائی ندارد و سبب اعتباری خاصی ندارند.

چرا فقها تاکید بر قصدی که در امور انشائی از قبیل بیع دارند، در اقامه دعوی ندارند؟

اگر صرفا مقصود این است که قصدی که در اموری از قبیل بیع است با قصدی که در اموری از قبیل دعوی است فرق دارد، این حرف صحیح است و در ادامه تحلیلی برای آن ارائه می شود.

اما اگر این مطلب به جهت اثبات انشائی نبودن اموری از قبیل دعوی مطرح شود، قابل بررسی است.

در بستر شرعی اموری مثل بیع و جعاله و نکاح و...، زبان فرمال و مابه الانشاء خاص در بستر شرعی دارند. بنابراین طبیعی است که به شرائط و خصوصیات آن بیشتر پرداخته شود.

اما در مورد اموری از قبیل دعوی، زبان فرمال در شریعت نیست و اساسا نیازی به آن نیست. اما این به آن معنا نیست که انشاء( مرحله دوم) در آن راه نداشته باشد.

بله قصدی که در بیع لازم است، در این جا نیاز نیست. زیرا در مورد بیع، ساختار حقوقی به این نحو است طبیعت معهودی اعتبار شده است و متعاقدین خارجی باید با اسباب اعتباری همان طبیعت معهود را اعتبار کنند بنابراین قصد آن طبیعت لازم است. اما در اقامه دعوی این گونه نیست.

چرا مابه الانشاء برای دعوی و امثال آن تعیین نشده؟

با توجه به مطالب سابق پاسخ این پرسش هم روشن می شود. در ساختار های حقوقی، در ایجاد امر اعتباری در خارج، لازم نیست حتما مابه الانشاء خاص و زبان فرمال در نظر گرفته شود بلکه ممکن است از همان ساختار عمومی زبان استفاده کرد. بنابراین صرف این که در جایی ما به الانشاء ذکر نشود، دلیل بر انشائی نبودن آن نیست. چنانچه در عقلا نسبت به بیع هم مابه الانشاء خاصی وجود ندارد.

ضمن تشکر از تذکر دو خطی و نافع استاد:

ظاهرا بحث حقیر و دوستان در این بود که صرف تفاوت فضای معاملات و باب قضاء، نباید باعث شود که اقامه دعوی را صرفا امری عرفی که انشاء حقوقی ندارد، بدانیم. بنابراین اگر کسی تحت تاثیر فضای کلاسیک قائل شد که صبی مسلوب العباره است، در این جا هم می تواند بگوید دعوای صبی مسموع نیست چون انشاء حقوقی می خواهد و انشاء حقوقی هم قصد متناسب با خود را می خواهد و صبی هم مسلوب العباره است. هر چند ما به این حرف اشکال داشته باشیم.

اما تفاوت انشاء و قصد مورد نیاز در فضای معاملات با انشاء و قصد مورد نیاز در فضای اقامه دعوی، مورد اتفاق همگان در کلاس بود.  

نهایتا به نظر می رسد مطلب حاج آقای سوزنچی در مقام جمع بین کلمات مطرح شده در کلاس، درست به نظر می رسد. هر چند استاد به ایده اصلی  مطرح شده در متن نپرداختند و به بیان خلط بین فضای معاملات و باب قضا و خلط بین اعتباریات و تکوینیات اکتفا فرمودند.