بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 51 18/11/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

کلام صاحب حدائق در قصد؛ عدم اشاره به مراتب قصد

جلسۀ قبل دسته‌بندی ای را برای قصد عرض کردیم. ده مورد شد. از مواردی شروع کردیم ‌که نوعاً کسی قبول نکند قصد داریم؛ گفتیم نگویید قصد نداریم. یک کلمه قصد می‌گوییم بعد هم می‌گوییم نیست. و حال این‌که ما به‌دنبال این بودیم که در یک کار ساده کشف کنیم چقدر قصود واقعاً موجود است. هر کدام از این‌ها سر جای خودش می‌تواند ترتب آثار داشته باشد. چرا می‌گوییم نیست؟! این در بحث ما خیلی اهمیت دارد. لذا در جلسه قبل از اجلی الافرادی که معلوم است قصد ندارد، شروع کردم. برای این‌که بگوییم قصد دارد، همین‌طور عرض نکردیم؛ بلکه از کلمات بزرگان علماء و فقها شاهد آوردیم. اولین ردۀ آن قصد نائم بود. چه کسی می‌پذیرد که نائم قصد دارد؟ و حال این‌که صاحب جواهر فرمودند بعضی از انواع نائم هستند که قصد دارند. بعد هم مجنون بود که شهید ثانی فرمودند بعضی از اصناف جنون قصد دارند. لذا این خیلی مهم است که ما بگوییم قصد هست و آن را نفی نکنید.

صاحب حدائق در بحث نیت مطالب خوبی داشتند. الآن نگاه می‌کردم و دیدم چطور می‌شود درجایی‌که واقعاً چند قصد داریم و هیچ کسی نمی‌تواند تردید کند، اما به ذهن شریف کسانی که اهل فکر هستند نمی‌آید؛ طبیعی است؛ چون در ذهن آن‌ها یکی برجسته می‌شود به‌طوری‌که گویا غیر از آن نیست. این «گویا نیست» در بحث‌ها خیلی صدمه می‌زند. کلام صاحب حدائق را به‌عنوان مقدمه عرض می‌کنم.

(المقام الأول) [وجوب النية]- لا ريب في وجوب النية في الوضوء بل في جملة العبادات، و الوجه فيه انه لما كان الفعل من حيث هو ممكن الوقوع على أنحاء شتى- و لا يعقل انصرافه إلى شيء منها إلا بالقصد إلى ذلك الشيء بخصوصه، و لا يترتب عليه أثره إلا بذلك، مثلا- الدخول تحت الماء من حيث هو صالح لأن يقصد به التبرد أو التسخن تارة، و ازالة الوسخ اخرى و الغسل مثلا، و إخراج شيء من الماء و نحو ذلك، فلا ينصرف إلى واحد من هذه الأشياء أو أزيد إلا بنيته و قصده. و مثل ذلك لطمة اليتيم تأديبا و ظلما و هكذا جميع أفعال العقلاء من عبادات و غيرها لا يمكن تجردها و خلوها من النية و القصد بالكلية، و إلى ذلك يشير ما صرح به بعض فضلائنا و استحسنه آخرون، من انه لو كلفنا اللّٰه العمل بلا نية لكان تكليفا بما لا يطاق العبادة لا تكون عبادة يترتب عليها أثرها و يمتاز بعض أصنافها عن بعض إلا بالقصود و النيات ¹

«…لایترتب علیه اثره الا بذلک»؛ تا آن را قصد نکند، اثری مترتب نمی‌شود. «مثلاً»؛ این را ببینید؛ مطلب خیلی خوبی است که صاف پیش رفته، اما طوری پیش می‌رود که گویا هر کاری انجام می‌دهید با این‌که انحاء قصد هست، ولی تنها یک قصد بیشتر نیست. درحالی‌که اصلاً این‌طور نیست. مثالش مثال جالبی است. «مثلا- الدخول تحت الماء من حيث هو صالح»؛ کسی زیر آب می‌رود؛ فعل خارجی این است که در آب رفت؛ «صالح لأن يقصد به التبرد أو التسخن تارة»؛ چرا به آب رفتی؟ چون سرد شود یا گرم شود. «و ازالة الوسخ اخرى»؛ چرا در آب رفتی؟ می‌خواستم چرک پاک شوم. «و الغسل مثلاً»؛ یا می‌خواستم غسل کنم. ببینید یک عمل فیزیکی خارجی هست که دخول تحت الماء است، ولی علی انحائی است. داعی و انگیزۀ او برای این‌که این کار معنا پیدا کند، خیلی مهم است. چرا زیر آب رفتی؟ برای این‌که چیزی بیرون بیاورم؛ نه می‌خواهم سرد شوم و نه گرم و نه چیزی پاک شود. شما ببینید یک کار خارجی دخول تحت الماء، قوامش به این است.

«فلا ينصرف إلى واحد من هذه الأشياء أو أزيد إلا بنيته و قصده»؛ باید قصد آن را داشته باشند، «و مثل ذلك لطمة اليتيم تأديبا و ظلما»؛ به گوش یتیم می‌زند، ولی خب چرا زدی؟ کار فیزیکی خارجی ضربه است، اما تادیبا زدی یا ظلما؟ تادیبا زدی یا ظلما زدی؟ آن حکمت شد و گاهی واجب است، ظلما هم حرام می‌شود.

«و هكذا جميع أفعال العقلاء من عبادات و غيرها لا يمكن تجردها و خلوها من النية و القصد بالكلية، و إلى ذلك يشير ما صرح به بعض فضلائنا و استحسنه آخرونمن انه لو كلفنا اللّٰه العمل بلا نية لكان تكليفا بما لا يطاق»؛ نمی‌توانیم بودن نیت کاری انجام بدهیم. «العبادة لا تكون عبادة يترتب عليها أثرها و يمتاز بعض أصنافها عن بعض إلا بالقصود و النيات»؛ خب این مطلب خوب و واضحی است.

الآن ببینید قصد چطور معنا شد! فقط همان انگیزه معنا شده است. قصد کرده تبرد را، قصد کرده تسخن را، قصد کرده تادیب را! درحالی‌که در این کاری که شما انجام می‌دهید چیز دیگری را هم قصد کرده که همه آن‌ها در آن مشترک هستند؛ قصد دخول تحت الماء را قصد کرده است. این‌که بدون قصد نیست. چرا شما این را کنار می‌گذارید و می‌گویید تبرد را قصد کرده و تمام؟! چرا می‌گویید امتیاز این انحاء شتی به این است؟! درحالی‌که در اینجا قصد مشترک داریم و واقعاً هست؛ قصد کرده دخول تحت الماء را. بله، اثری که بر دخول تحت الماء می‌آید …؛ لطم یتیم را هر دو قصد کرده‌اند، این را که نمی‌توانیم کنار بگذاریم.

قصد در فعل مباشری و عدم آن در تسبیب حقوقی نائم و مجنون

ده موردی که جلسۀ قبل عرض کردم برای این است: هر کجا قصدی را داریم، به همان اندازه‌ای که هست آن را ببینیم. الآن ایجا نگوییم تبرد را قصد کرده و خلاص! برو ببین چه چیزی را قصد کرده است. «لا عمل الا بالنیه» مانعی ندارد. آن مرتبه‌ای از نیت است که باید آن را تشخیص بدهیم و آثار خاص خودش را هم دارد. اما این‌که در اینجا قصدهای دیگری هم موجود است که سر جایش اگر آن را نفی کنیم، بحث گیر می‌کند. ما نیاز داریم این قصدهایی که موجود است را ببینیم.

حالا به آن ده مورد برگردیم. اولین فردی که از لسان یک فقیه شنیدیم که قصد دارد، نائم بود. نائم اجلی فردی بود که قصد ندارد. اما ایشان فرمودند بعض انواع هستند که قصد دارند. دومی را هم شهید ثانی فرمودند که مجنون است. در سومی سراغ هازل رفتیم. در همین نائم و مجنون، صحنه چه بود که دو فقیه حاضر شدند بگویند بعض انواع مجنون یا نائم قصد دارند؟ چیزی که مجوز شد این بود که در این فضا قصد انجام یک کاری را کرده بود؛ کار مباشری و به تعبیر خودمان فیزیکی و مادی. همان جا اگر به بستر کار حقوقی مثل بیع و اجاره -که در ساختار حقوق عقلاء کار انجام می‌دهند- ببرید تفاوت می‌کند. بیع یک کار است، اما نه یک کار بدنی که بخواهد ضرب و لطم داشته باشد. بیع یک کار حقوقی است. عقلاء برای حساب باز کرده‌اند؛ در نظم حقوق عرف عقلاء یک مؤلفه ای به نام بیع و اجاره داریم. همان جا اگر فضا را عوض کنیم و بستر سخن را کار حقوقی کنیم همان دو بزرگوار هم حاضر نمی‌شوند بگویند بعضی از انواع نائمین قصد حقوقی دارند؛ بعض انواع مجنون قصد دارند. خب مجنون چه قصد حقوقی دارد؟! فضا سنگین تر می‌شود.

بنابراین رمز این‌که ما از کلمات علماء قصدی را آوردیم که خیلی فرد روشنی بودند در این‌که همه حاضر بودند بگویند قصد ندارد -ولی این دو بزرگوار فرمودند قصد هست- رمز وضوح فرمایش آن‌ها این بود که کار بود؛ ضرب بود؛ قتل بود. مجنون می‌تواند بکشد، نائم هم می‌تواند بکشد. قتل مستند به یک نائم شود. ولی آیا عمدی بوده یا نه، حرف هایش می‌آید. آن جا هم ذبح بود. ولی فرمودند این ذبیحه حلال نیست. این برای مرحله اول بود.

روایت نکاح سکری و رضایت بعدی به آن؛ شبه مجنون؛ قصد در تسبیب حقوقی مجنون!

در همین مرحله اول و دوم که کار این دو فقیه پیش رفت، به این خاطر بود که کار ذبح بود که در خارج انجام می‌شود، نه یک کار حقوقی مثل بیع. حالا ببینیم شبیه‌ش را در این مرحله داریم یا نه. یعنی نائم یا مجنون یا در ردۀ این‌ها …؛ نائم و مغمی علیه، مجنون و سکران ریختشان یکی است. همان‌طور که مجنون بیدار است ولی مجنون است، سکران هم بیدار است ولی مست است. همان‌طوری که نائم خواب است، مغمی علیه هم مثل او خواب است. مشاعرش فعال نیست و بیدار نیست. الآن گفتیم واضح است که اگر بحث این‌ها را در فضای حقوق ببریم، دیگر با ما همراهی نمی‌کنند. می‌گویند نائم و مجنون در کار حقوقی قصدی ندارند. در یک کار فیزیکی قصد دارند ولی در کار حقوقی قصد حقوقی می‌خواهد. کجا چنین قصدی از نائم و مجنون متمشی می‌شود؟!

همین‌جا چون می‌خواهیم طبق بحث‌هایی که مطرح شده جلو برویم، در خصوص برادر مجنون که سکران است، بحث قصد حقوقی مطرح است. این را جلوتر عرض کرده بودم، اشاره می‌کنم تا همه یادتان بیاید. در جلد بیست و دوم جواهر در متن آمده بود: اگر زنی مست بود و عقدی را اجراء کرد، عقد او باطل است.

الأولى لا عبرة في النكاح بعبارة الصبي إيجابا و قبولا و لا بعبارة المجنون و في السكران الذي لا يعقل تردد أظهره أنه لا يصح و لو أفاق فأجاز (و في رواية: إذا زوجت السكرى نفسها ثم أفاقت فرضيت أو دخل بها فأفاقت و أقرته كان ماضيا).²

«… أظهره أنه لا يصح»؛ محقق اول می‌فرمایند اظهر این است که عقد سکران محقق نمی‌شود. چون سکران می‌خواهد یک کار حقوقی را قصد کند؛ عقد نکاح است. لذا همان‌طوری که مجنون نمی‌تواند قصد کند سکران هم نمی‌تواند. اما روایت داریم: «إذا زوجت السكرى نفسها ثم أفاقت فرضيت أو دخل بها فأفاقت و أقرته كان ماضيا»؛ عده‌ای هم قائل دارد. حتی اگر یادتان باشد عرض کردم از جاهای جواهر این است که صاحب جواهر طبق همین روایت صحیحه به تصحیح عقد سکری و سکران میل کرده‌اند. اصحاب عقد سکری و سکران را توسعه داده‌اند و فرقی نمی‌گذارند. در روایت زن مست بوده ولی اگر مرد مست باشد، فرق نمی‌کند. وقتی درست شد قابل تصحیح است.

نکته‌ای که می‌خواهم عرض کنم، این است: ولو بسیاری از فقها قبول نکرده‌اند ولی این احتمال مطرح هست که امام رضا ع… . سؤال هم کرد:

سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن امرأة ، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت ، فزوجت نفسها رجلا في سكرها ، ثم أفاقت فأنكرت ذلك ، ثم ظنت أنه يلزمها ففزعت منه ، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج ، أحلال هو لها؟ أم التزويج فاسد ، لمكان السكر ، ولا سبيل للزوج عليها؟ قال : إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها ، قلت : ويجوز ذلك التزويج عليها ، قال : نعم³

عده‌ای گفته اند که این شبه وکالت است و فضولی حساب می‌شود. یعنی مثلاً در حال سُکر بود و به آن مرد گفته من را به عقد خودت در بیاور. ولی مست بوده. این وکالت باطل است. اما بعد از این‌که افاقه شد و راضی شد، آن رضایت بعدی اجازۀ آن عقد فضولی است. نه این‌که عقد سکری صحیح است. البته عده‌ای از فقها مخالف هستند. به گمانم صاحب ریاض و دیگران گفته اند نمی‌توان این روایت را حمل بر فضولی کرد. محملش همان‌طور که فقها فرموده‌اند، این است که عقد سکری، عقد است. جایز است. البته با رضایت بعدی. خودش عقد خوانده، این عقدش ماضی نیست، ولی اگر بعداً راضی شد ماضی است. مهم رضایت بعدش است؛ شبیه مکره است.

خب روی این مبنا -نه مبنای فضولی- که انعقاد عقد مکره مشکلی ندارد ولی منوط به رضایت بعدی است، یک چیزی پیدا کردم؛ مجنون و سکری شبیه هم هستند؛ یعنی واضح است که نمی‌توانند قصد عقد حقوقی کنند. فعل ذبح را انجام می‌دهند ولی چون چیزی نمی فهمد عقد حقوقی را نه. ولی با این‌که عقدی است که قصد حقوقی متمشی نمی‌شود، ولی روایت می‌گوید اگر بعداً راضی شد صحیح است. این مطلب مهمی است.

یعنی ما موردی پیدا کردیم که طرف درحالی‌که فهم نداشته کار حقوقی ای را انجام داده، نه فعل فیزیکی مثل ذبح. عقد نکاح را انجام داده است. خب اینجا علی القاعده -همان‌طور که محقق هم فرمودند- هیچ است؛ کار حقوقی سکران چیست؟ اما روایت دارد و عده‌ای هم فتوا داده‌اند که کار حقوقی در رتبه‌های اولیه را تصحیح می‌کنند.

شاگرد: در روایت دو «افاق» بود، چطور معنا می‌شود؟

استاد: روایت این بود: «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن امرأة ، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت ، فزوجت نفسها رجلا في سكرها»؛ «زوجت نفسها» در وکالت می‌تواند به کار برود ولی ظاهرش نیست. «ثم أفاقت فأنكرت ذلك»؛ اصلاً نفهمیده بود. «ثم ظنت أنه يلزمها»؛ دید که می‌گوید من نکاح کرده‌ام. «ففزعت منه»؛ از این‌که زن او باشد به فزع آمد. «فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج أحلال هو لها؟ أم التزويج فاسد ، لمكان السكر ، ولا سبيل للزوج عليها؟»؛ شوهر او نیست! «قال : إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها»؛ اگر خودش عقد خوانده باشد، دقیقاً فرض بحث ما است. یعنی در حال سکر عقدی را خواند، بعد رضایت بعدی آمد. اگر نیاید که هیچ است؛ مشکلی نداریم که عقد سکران باطل است. اما صحبت سر این است که حضرت می‌فرمایند: «فهو رضا منها». پس رضایت از ناحیه ی او ملحق شده است. «قلت: ويجوز ذلك التزويج عليها»؛ همان تزویج در حال سکر بر او جایز است؟ «قال : نعم». این روایتی است که صحیحه است و محل سؤال است که باید چه کارش کنیم. شهید ثانی هم فرمایشات مفصلی داشتند. فرمودند اگر ما یک روایت را رد کنیم خیلی بهتر از این است که این همه خلاف ضوابط کنیم. صاحب جواهر هم در مقابل شهید ثانی ایستادند و این روایت را تقویت کردند. از جاهای جالب جواهر است.

پس در مرحله اول فی الجمله در نائم قصدی داشتیم. در مرحله دوم قصدی در مجنون داشتیم. فقها بزرگ این را گفتند. اما متعلق مقصود یک کار است. کار حقوقی نبود. اینجا اگر کار حقوقی مطرح می‌شد، اباء می‌کردند. اما در شبیه برادر مجنون که سکران است، در فقه یک جا داریم که کار حقوقی کرده و رضایت بعدی آن طبق روایت و فتوای به آن، آن را تصحیح کرده است.

شاگرد: منظور از روایت فقط خوانده شدن صیغه است؟ یا کل آن است؟

استاد: نه، نکاحی که ما می‌خواهیم بگوییم ترتب آثار دارد. یعنی او با هازل فرق دارد. چون می‌خواهیم بر او ترتب آثار خارجی را بدهیم. لذا در اینجا قصدی از سکران متمشی نشده ولی آن چه که در حال سکر محقق شده، صبغه و مصداقیتش مصداقیت یک امر حقوقی است.

شاگرد: صدر من اهله حساب می‌شود؟

استاد: نه، با آن فرق می‌کند. وقتی می‌گوید «زوّجت نفسها»، به شوخی می‌گوید؟! «زوّجت» یعنی نکاح. منظورم این است. یعنی همان نکاحی است که می‌دانیم در عرف عقلاء آثاری بر آن مترتب می‌شود. نه یک لفظ نکاح. لذا وقتی رضایت بعدی ملحق می‌شود، به آن چه که محقق شد راضی می‌شود. چه چیزی محقق شد؟ مصداق یک امر حقوقی بود. نه مصداق یک لفظ که صرفاً برای مثال زدن یا شوخی باشد. این فرق می‌کند.

شاگرد2: فتوا هم داده‌اند.

استاد: بله. صاحب جواهر بی خودی نگفتند، همراه داشتند.

شاگرد: می‌توانیم بگوییم بحث قصد نیست، چون نکاح است، حضرت می‌خواستند از باب احتیاط نکاح را فاسد نکنند. چون «فانکرت» هم در روایت بود. اول انکار کرده است. چون نکاح است، حضرت می‌خواهند بهم ریخته نشود.

استاد: خیلی از موارد هست که بهم ریخته می‌شود. چقدر نکاح ها و طلاق ها هست که بهم ریخته می‌شوند. فقط این روایت نیست. مواردی هست که می‌گویند این نکاح یا طلاق فاسد است. صرف این نیست که هر جوری هست بخواهند درستش کنند. موارد تواری نکاح هست. تواری نکاح چقدر آثار دارد. همه این‌ها را داریم.

شاگرد: در روایت تحقق رضایت بعد از انکار است.

استاد: «انکرت» یعنی در حال سکر یادش نبود که چه کار کرده است. اما همان جا چه بسا یک فیلمی بیاید و بگویند ببین. الآن یادت نیست چه کار کرده‌ای ولی عقد را خواندی، فیلم خودت را ببین! یا شاهد عادل می‌گوید ما شاهد بودیم که خواندی. «زوّجت نفسها» روی این مبنا که توکیل و فضولی حساب نشود. توکیلش باطل است و لذا عقد او فضولی می‌شود. این یک مبنای دیگری است. بلکه روی این مبنا که «زوّجت نفسها». شاهد می‌گوید خودت خواندی. «انکرت» یعنی یادش نبود. اما وقتی شاهد گفت حالا چه می‌شود؟ اینجا است که این بحث‌ها پیش می‌آید.

شاگرد2: شاید «انکرت» به این معنا است که از این کاری که کرده خوشش نمی‌آید. ولی وقتی «ثم ظنت أنه يلزمها» شد، دیگر با او ماند.

استاد: انکار غیر از عدم رضایت است. چون اصلاً چنین چیزی نبوده است. چون مست بوده و روشن است. کسی که مست بوده، یادش نیست و انکار می‌کند. یعنی می‌گوید من چنین کاری نکرده‌ام. بعد آمد و مطمئن شد که گویا دروغ نیست، یک چیزی است که انجام شده و او در حال سکر بوده، چون این‌طور شده امام می‌فرمایند «و هو رضا منها».

شاگرد2: لزوماً وقوع است یا انکار از این کاری است که شده؟

استاد: از جواب امام علیه‌السلام می‌فهمیم که جواب به چه معنا است. فرمودند: «اذا اقامت معه بعدما افاقت ولو انکرت فهو رضا منها». و الا اگر آن چه که شما می‌گویید باشد، «اذا افاق معه»، رضایت نداشت و منکر می‌دانست و ناراحت بود و از سر ناچاری بوده. در ناچاری که نمی‌توان گفت «فهو رضا منه».

شاگرد: «فزعت» هم دارد.

استاد: «فزعت» از این کاری که شده.

شاگرد: یعنی وقتی هم فهمید، باز هم رضایت نداشت و از این اتفاق خوشش نمی آمد. فکر کرده که مجبور است باید این کار را انجام بدهد.

استاد: «فزعت» یعنی الآن رضایت عقلائی برای او حاصل شده است. همان رضایتی که گفت دیگر چاره‌ای ندارم. توهمی کرد، رضایتی از آن توهم برای او آمد و خلاصه راضی شد. مثل این‌که برای کسی توهم پیش می‌آید و خیالش می‌رسد که وقتی به بیمارستان می‌رود الآن این قدر می‌گیرند. بعد کتابش و خانه‌اش را می‌فروشد. این بیع اضطراری است. بعد می‌بیند که این‌ها توهم بود. هیچی نگرفتند. خب نمی‌شود گفت چون توهم اضطرار کرده، این معامله باطل است. بلکه طیب عقلائی داشته ولو طیب طبعی نداشته است. اینجا هم همین‌طور است. او توهم کرده که این بر او لازم است، چون توهم کرد راضی شد. ولو رضایتی «عن توهمٍ» بود، اما خلاصه راضی شد. در بیع فضولی هم خیلی از این‌ها رخ می‌دهد. بیع فضولی را «عن توهم» اجازه می‌دهد. توهم یک نفعی در معامله می‌کند و اجازه می‌دهد. بعد می‌بیند توهم بود. آیا این اجازه فاسد است؟ نه. چون اگر فاسد باشد که سنگی روی سنگ بند نمی‌شود. اگر بیع فضولی را اجازه دادی تمام است. حالا هم اگر بگویی چون توهم نفعی کردم اجازه دادم، خب توهم نمی کردی. این به شما بر می‌گردد که اشتباه کردی. نمی‌توانی بگویی حالا اجازه من لااجازه است. در اینجا هم این خانم توهم کرده که کار تمام شده است. «ظنت انه یلزمها». و حال این‌که امام علیه‌السلام می‌فرمایند «لایلزمها»؛ چون در حال مستی بوده لازم نبوده. ولی زمینه جواز داشته؛ یعنی این عقد با رضایت بعدی صحیح شود. این بحث‌ها سنگین و طولانی است.

کلمه‌ای که می‌خواستم بگویم، این است: در فقه یک جایی داریم که برادر مجنون است. کار فیزیکی ذبح هم از او صادر نشده است. یک کار حقوقی ای صادر شده که نیازمند قصد است. ما در این فضا یک روایت داریم. عده‌ای از فقها هم قائل به آن هستند و آن را تصحیح کرده‌اند. پس این جور نیست که ما در محدوده قصد رتبۀ اول و دوم، اصلاً قابل تصحیح نباشد. این را داشته باشد، برای نظمی که می‌خواهیم بگوییم مهم است.

شاگرد: این‌که امام فرمودند «ويجوز ذلك التزويج عليها»، دال بر این است که اجازه کاشف باشد؟

استاد: بله. «ذلک» همین جور است. مشهور هم در بیع فضولی همین را می‌گویند. مشهور در بیع فضولی قائل به کشف هستند. فقط می‌گویند معقول نیست. در عدم معقولیتش هم علماء خیلی تلاش کرده‌اند. کشف حکمی و وجوه دیگری را بیان کرده‌اند. ظاهراً مرحوم شریف العلماء کشف حکمی را گفتند. شیخ هم که در مکاسب مطرح کرده‌اند و جلو برده‌اند، از استادشان در کربلا مرحوم شریف العلماء اخذ کرده‌اند. شریف العلماء از بزرگان علماء کربلا بودند. از اصولیین مهم آن زمان بودند. شیخ خیلی برای شریف العلماء احترام قائل هستند.

بیان شیخ انصاری در عدم پذیرش عقد صبی؛ نفی مسلوب العباره بودن صبی و اندراج در عدم قصد تعبدی صبی

بنابراین نائم و مجنون مطرح شد. بعد هم هازل است. بعد از هازل، بیع صوری بود که در آن ترتب آثار فعلی می‌شد ولی قیدش جهل بود. تا عالم می‌شدند دیگر کنار می‌رفت. پنجم یک بیع حقوق با قصد حقوقی است، ولی در مرحله شأنیت محضه است. سر سوزنی فعلیت ترتب آثار برایش نبود. قولنامه‌ای بود که نوشته می‌شد ولی امضاء صفقه بیع بر آن نبود.

ششم بیع مکره بود. عرض شد مکره قصد امر حقوقی دارد ولی از ناحیه دیگری است. آیا رضایت بر آن کافی است؟ وقتی هم بر می‌گردد صحیح می‌شود یا نه؟ از صاحب حدائق و صاحب ریاض نقل اتفاق شده بود که اگر مکره بعداً برگردد تصحیح می‌شود. کما این‌که در متن شرایع هم بود، ولی صاحب جواهر مخالفت کرده بودند.

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب کار خیلی خوبی کرده‌اند. فقط باید روی لوازمش مواظبت کنیم. اگر حرف خوبی در روند کاری خودش در فضای بحث مشکلاتی را پیش می‌آورد، باید جلوی آن‌ها گرفته شود. نه این‌که آن حرف خوب به‌خاطر بعض لوازمش کنار گذاشته شود. کاری خوبی که مرحوم شیخ در مکاسب فرموده‌اند، این بود: فرمودند از شرائط متعاقدین است که نباید صبی باشد، نباید مجنون باشد، بعد هم فرمودند باید قصد داشته باشند. اندازه‌ای که ما در فضای مباحثه طلبگی می‌فهمیدیم، از کار شیخ دفاع کردیم. قصدی که شیخ فرمودند و فرمودند مقوم بیع است، بالدقه از شرائط متعاقدین است. نه از آن چه که مرحوم آخوند و نائینی گفته بودند از شرائط عقد است. ما دفاع کردیم که از شرائط متعاقدین است. اصل این کار، کار خوبی است. یعنی این‌که مرحوم شیخ قصد را خوب باز کردند که هم شرط متعاقدین شد و هم مقوم بیع شد؛ یعنی اگر این قصد نباشد بیع نیست. تا اینجا خوب بود.

حالا از اینجا که قصد مقوم بیع شد، ببینید چه آثاری بار کرده‌اند! ما نسبت به این آثار باید توقف کنیم. ذهن اصلاً با لوازمی که مترتب بر این حرف شده معیت نمی‌کند. مرحوم شیخ قبل از این‌که قصد را در متعاقدین طرح کنند، کار خوب دیگری کرده‌اند. این کار هم خیلی خوب است. در بحث صبی فرمودند صبی مسلوب العباره است، فی الجمله هم در اجماع و … اشکال کردند. بعد هم فرمودند «و کیف کان فالعمل علی المشهور». یعنی پذیرفتند که بیع صبی ولو ممیز باشند باطل است. ولی فرمودند: «و يمكن أن يستأنس له أيضاً بما ورد في الأخبار المستفيضة من أنّ عمد الصبي و خطأه واحد»⁴. در کلاس فقه و بحث کار خیلی مهم است. ایشان بیع صبی را از تحت مسلوب العباره بودن در آوردند و تحت قصد نداشتن بردند. این خیلی مهم است. یعنی چرا بیع صبی درست نیست؟ چون مسلوب العباره است. شیخ گفتند نه، صبی قصد ندارد. ببینید چقدر عبارت زیبا است؛ می‌فرمایند:

و حينئذٍ فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد، فعقد الصبي و إيقاعه مع القصد كعقد الهازل و الغالط و الخاطئ و إيقاعاتهم.⁵

«و حينئذٍ فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها»؛ از این افعالی که منوط به قصد است، «عن الصبيّ قصداً»؛ یعنی همین قصدی که این افعال لازم دارند، صبی هم آن را دارد. ولی شارع فرموده این قصد صبی، کلاقصد است. در مرحلۀ بعدی می‌گویند مقوم معامله قصد است، به چه صورت شرط است؟ کدام قصد؟ قصد امر حقوقی، یا قصد انشاء مدلول؟ آن جا تصریح کردند که هازل قصد انشاء مدلول را دارد، ولی «لم یرد». اراده در آن جا خیلی مهم است. یعنی قصد یک امر حقوقی ندارد. صاحب جواهر هم تعبیر کردند که قصد عقدیت ندارد. آن جا خیلی خوب بود.

مرحوم آسید محمد کاظم هم از شیخ دو تناقض گرفتند. تناقض دوم ایشان هنوز مانده است. تناقض اول ایشان این است: «التحقیق ان الهازل قاصد». سید این را گفتند و بعد فرمودند نمی‌دانم مصنف چطور می‌گوید هازل قصد انشاء مدلول را دارد ولی اراده بیع نکرده است! تعبیر سید این بود: «ثمّ كيف يقول المصنف إنّ الإرادة غير موجودة مع اعترافه بأنّه أوجد مدلوله بالإنشاء ‌⁶». درحالی‌که با این بیانی که من عرض کردم اصلاً تناقض نیست. «هازل اوجد مدلوله بالانشاء» اما از چه چیزی قرض گرفته؟ از ساختار زبان قرض گرفته است. اما «لم یرد»، یعنی چه؟ یعنی اصلاً از ساختار حقوق قرض نگرفته است. پس شیخ که می‌فرمایند قصد محور عقد است، یعنی آن وقتی که قاصد دارد از ساختار حقوق عقلائی قرض می‌گیرد. لذا شیخ تناقض نگفته اند. اگر شیخ این را می‌فرمایند که قصد این است، الآن که می‌فرمایند صبی قصدی که ما به دنبالش هستیم -یعنی قصد حقوقی- را دارد، ولی شارع فرموده افعالی که برای دیگران قصد لازم است، در صبی لاقصد است. بعد هم می‌فرمایند «کالهازل». یعنی در عدم ترتب آثار مثل هازل است. نه این‌که هازل قصد حقوقی دارد. چون خیلی تفاوت میان آن دو است. صبی ممیز قصد بیع کرده، قصد یک امر حقوقی دارد، ولی هازل قصد ندارد. چون شارع فرموده قصدی که دیگران دارند از صبی صادر شده، این قصد صبی -یعنی قصد حقوقی صبی- لاقصد است، آن وقت مثل هازل می‌شود.

دفع لوازم مشکل در راه‌حل سلب عبارت صبی، در راه‌حل عدم قصد صبی

این مطلب بسیار خوبی است که شیخ فرموده‌اند. لازمۀ این مطلب چیست؟ لازمه اش این است که از اینجا به بعد ما می‌گوییم شارع صبی را کنار گذاشته و گفته وقتی قصد امر حقوقی کرد، از آن قصدهایی که در دیگران ترتیب آثار حقوقی می‌شود، من این قصد صبی را قبول ندارم. خب عبارتش را قبول دارم یا ندارم؟ اصلاً مشکلی ندارد که عبارت او را قبول داشته باشیم. یعنی لازمۀ آن مسلوب العباره بودنش نیست. شارع می‌فرماید صبی ای که قصد امر حقوقی کرده، دو کار کرده است. یکی از زبان قرض گرفته و انشاء مدلول کرده است. یکی از نظام حقوقی عقلاء استفاده کرده و بیع را ایجاد کرده است. کار حقوقی را ایجاد کرده که من این را قبول ندارم. پس مسلوب العباره است! نه، این استنباط فقهی است.

خب این کار شیخ چه فایده‌ای دارد؟ خیلی مهم است. از عروه خواندیم؛ صبی ممیز می‌تواند دعوی داشته باشد یا نه؟ نه، «لایسعمع دعواه لان مسلوب العباره»، یا «کصوت البهائم»! اگر شما بگویید صبی مسلوب العباره است، تا اینجا می‌روید که «کصوت البهائم» است! به‌راحتی هم می‌گویید پس دعوای او مسموع نیست. اما اگر همراه شیخ اعظم شوید و بگویید صبی ای که شارع فرموده بیعش قبول نیست، این جور نیست که صوتش صوت نباشد و مسلوب العباره باشد، بلکه برای این است که قصد او قصد حقوقی نیست.

شاگرد: دعوی هم یک امر حقوقی است.

استاد: وقتی شما می‌گویید قصد امر حقوقی در صبی نیست، آن وقت به دعوی می‌آییم. وقتی صبی مدعی شد و دعوای مظلومیت کرد، اگر بگویید سلب العباره است، خب دیگر هیچ است و صوتش کصوت البهیمه است. راحت جلو می‌روید. اما اگر بگویید چرا بیع صبی فایده ندارد؟ چون قصد امر حقوقی نمی‌تواند کند. می‌گوییم خب دعوی امر حقوقی است اما ایجاد یک امر حقوقی نیست. تظلّم است. وقتی شما می‌گویید صبی قصد امر حقوقی کند، چون قصد کرده لاقصد است، در دعوی قصد ایجاد یک امر حقوقی را نکرده است. قصد ورود در یک امر حقوقی کرده که تظلم کند. انشاء نمی‌خواهد بکند. می‌گوید حق من ضایع شده است. خب حالا اگر گفتیم مسلوب العباره است، عبارتش کنار می‌رود و تمام. اما اگر بگوییم قصد او لاقصد است، آیا در دعوی هم قصد او لاقصد است؟ نه. یعنی ملازمه ندارد که صبی نتواند انشاء امر حقوقی کند، اما صبی می‌تواند مشمول امر حقوقی باشد. دعوی، ایجاد یک امر حقوقی نیست، دعوی اندراج تحت یک امر حقوقی است. ببینید بحث چقدر راحت می‌شود! لذا است که این بیان مرحوم شیخ در صبی از نظر بحث فقهی خیلی مغتنم است. یعنی بگوییم شیخ فرموده‌اند صبی به این خاطر که شارع قصد او را نپذیرفته لاقصد است. این خیلی تفاوت می‌کند. اگر بعداً مبانی را ببینید، هر کجا برسید بگویید مسلوب العباره است، یک آثاری دارد. تا این‌که بگوییم قصد او مقبول نیست، می‌بینید جاهایی هست که به‌راحتی جلو می‌روید.

شاگرد2: وقتی حاکم مستند به کلام صبی، آن شخص را احضار می‌کند، «لایسمع دعواه» یک وجهی پیدا می‌کند.

استاد: روی مبنای شیخ جلو برویم. اینجا قصد هست. چرا شارع به صبی اعتناء نکرده؟ چون جایی که عقلاء قصد ایجاد امر حقوقی می‌کنند تا آثاری را بر آن بار کنند، شارع این قصد حقوقی صبی را لاقصد گرفته است. ببینید عبارت چقدر واضح بود:

«فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد»؛ شارع می‌گوید اگر بیع می‌خواهی باید قاصد بیع باشی. ترتب آثار بیع این است که قصد بیع را داشته باشی. العقود تابعة للقصود. حالا الدعوی تابعة للقصد؟! باید قصد داشته باشیم؟!

شاگرد: قاضی می‌خواهد براساس دعوای صبی احضار کند.

استاد: اگر مسلوب العباره باشد، لفظش لا لفظ است؛ منعدم است. اما اگر بگویید قصد نیاز است، « يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد».

شاگرد2: اگر صبی اخبار بدهد که فلانی بلائی سر من آورد، این‌که اقامه دعوی نمی‌شود. گویا در اقامه دعوی یک انشائی هست. یعنی من آمده‌ام یک دعوایی را انشاء می‌کنم. آثاری هم دارد مثل احضار.

استاد: بر دعوی ترتیب آثار می‌شود، اما آیا بر این ترتب آثار دعوی، قصد معتبر است؟! خیلی تفاوت می‌کند. کسی که نزد قاضی می‌آید و می‌گوید من مظلوم واقع شده‌ام، می‌گویند ببین قصد دعوی کرده‌ای یا نکردی؟!

شاگرد: مثل هازل است.

استاد: نه، عبارت شیخ را کامل بخوانید. عبارت شیخ این است: «فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد»؛ در ذهن شما فوری دعوی می‌آید؟! اصلاً ذهن شما اباء دارد. می‌گویید شیخ نمی‌خواهند دعوی را بگویند. اگر به خود شیخ بگوییم که منظور شما از این عبارت دعوی بود؟ می‌گویند اصلاً ذهن من آن جا نبود. من که گفتم «بحیث لایترتب علیها الاثار بغیر القصد»، کارهایی را می‌گفتم که می‌خواهد انجام بدهد. نه آن جایی که می‌خواهد تظلم کند و خودش را تحت یک عنوان حقوقی مندرج کند. در عرف عام که او نمی‌خواهد کار حقوقی کند، می‌خواهد بگوید به من ظلم شد.

شاگرد: اگر کسی نزد برادرش برود و بگوید فلانی به من ظلم کرده، نمی‌گویند قصد اقامه دعوی دارد. ولی همین شخص اگر نزد قاضی بود و بگوید کسی به من ظلم کرده، قصد اقامه دعوی دارد. صبی هم به همین صورت است. اگر نزد قاضی بیاید، قصد اقامه دعوی دارد و قصد حقوقی می‌شود.

استاد: خب این‌که فرمودند: «بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد»، ارتکاز شما در دعوی هم به همین صورت است؟ من می‌خواهم بگویم شیخ به فضایی رفته‌اند کار را برای دعوی راحت می‌کند. کسی که از مسیر سلب العباره می‌رود، کار مشکل است. اما از این مسیر مشکلی ندارد. شیخ می‌گویند: «بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد»، می‌گوییم پس اگر قصد دعوی ندارد، عبرتی به آن نیست.

شاگرد: ارتکاز ما شاید طوری باشد که قصد حقوقی صبی مشکلی نداشته باشد، یعنی با حرف کسی مساوی باشد که می‌گوید مسلوب العباره است.

استاد: شیخ در ادامه می‌گویند هر فعلی که به این صورت است: «فما يصدر منها عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد»؛ یعنی صبی قصد این کار را دارد، ولی بلاقصد است. آیا نسبت به دعوی به ذهن می‌آید که شیخ می‌خواهد این را بگویند؟!

شاگرد: واقعاً صبی قصد اقامه دعوی دارد. صرفاً نمی‌خواهد اخبار بدهد.

استاد: وقتی مرحوم شیخ این عبارت را می‌نوشتند، در ذهن ایشان این عبارت شامل دعوی بوده یا نبوده؟

شاگرد: کاری نداریم که شامل بوده یا نبوده؛ کسی که مسلوب العباره را می‌گوید، این کلام شیخ را می‌آورد و می‌گوید موید ما است.

استاد: وقتی ارتکاز با یک عبارتی موافقت کند، می‌گوییم منظور گوینده هم بوده است. اما وقتی خود ایشان در اینجا می‌گویند با این‌که صبی قصدا انجام داده، آثار بار می‌شود…؛ یعنی می‌گویند صبی قصد دعوی دارد… .

شاگرد2: مثلاً قتلی که کفاره داشته باشد؛ اصلاً مهم نیست که قصد داشته باشد یا نه، باید روزه بگیرد. یعنی اصلاً مهم نیست که قاتل قاصد بوده یا نه،در هر صورت می‌گویند چون قاتلی باید روزه را انجام بدهی.

استاد: مرحوم شیخ که شروع کردند، به این صورت بود: «و يمكن أن يستأنس له أيضاً بما ورد في الأخبار المستفيضة من أنّ «عمد الصبي و خطأه واحد» كما في صحيحة ابن مسلم و غيرها، و الأصحاب و إن ذكروها في باب الجنايات». عمد صبی خطا است، حالا که خطا است باید کفاره بدهد یا نه؟

شاگرد3: می‌توانیم فرق بگذاریم و بگوییم وقتی صبی معامله می‌کند با انشاء یک چیزی را ایجاد می‌کند، ممکن است شارع این را نپذیرد و بگوید تو نمی‌توانی چیزی را انشاء و ایجاد کنی. ولی در تظلم چیزی ایجاد نمی‌شود. صرفاً دارد یک نقل قولی می‌کند. البته در دستگاه قضا هم باید بتواند حرفش را اثبات کند. یعنی صبی می‌خواهد یک ملکیت حقوقی را ایجاد کند ولی در بحث تظلم چنین چیزی وجود ندارد. یعنی هیچ اتفاق جدیدی نمی‌خواهد بیافتد.

استاد: من مشکلی ندارم. دستگاه دادگاه دارد شکل می‌گیرد، عمق حقوقی این‌ها واضح است. اما آن چه که عرض من است، این است: خلاصه می‌گوییم دعوای صبی به‌عنوان یک امر حقوقی برای قاضی شرعیت دارد یا نه؟ اگر بگویید مسلوب العباره است و کصوت البهائم است، دیگر تمام است. صوت بهائم امر حقوقی را ایجاد نمی‌کند. اما اگر بگویید هر کاری که در فضای حقوقی نیازمند قصد است، وقتی صبی قصد آن کار را می‌کند، قصد صبی لاقصد است. در دعوی هم به همین وضوح است؟! یعنی قصداً آمده و می‌گوید من مظلوم واقع شده‌ام؟! می‌گوییم قصد داری، داشته باش؛ شارع فرموده قصد تو لاقصد است. می‌گوییم منظور شارع از آن حرف، اینجا نیست. شما اطلاقی می‌گیرید که اگر دقت کنید تمام نیست. شیخ هم گفت «بحث لاعبرة بها» به آن افعال نزد عقلاء، «اذا وقعت بغیر القصد». قصد هازل فایده‌ای ندارد. باید قصد آن امر حقوقی را داشته باشد. وقتی شما این قصد را می‌گویید، عقلاء در دعوی آن را چطور می‌بینند؟ می‌گویند وقتی نزد قاضی می‌آید و اقامه دعوی می‌کند، این تأکید را نیاز دارد؟ «لاعبرة بها اذا وقعت بغیر القصد». وقتی نزد قاضی آمدی قصد دعوی کردی یا نه؟ اصلاً ریخت دعوی، ریختی نیست که بگویند تابعة للقصد. به این خاطر که او نمی‌خواهد یک امر حقوقی را ایجاد کند. می‌خواهد خودش را مشمول یک ساختار حقوقی کند. کما این‌که در سائر موارد این‌طور است. مندرج شدن تحت یک ساختار و عنوان حقوقی، غیر از انشاء یک امر حقوقی است. آن چه که شیخ می‌گویند «بحیث لاعبرة بها عند العقلاء اذا وقت بغیر القصد»، جایی است که این قاصد فاعلیت دارد. می‌خواهد کار حقوقی انجام بدهد و یک مؤلفه ای را ایجاد کند. اما دعوی یک مؤلفه ی حقوقی ای است که تحتش مندرج می‌شود. نه این‌که ایجاد شود و بگوییم قصد ایجاد دعوی کرده‌ای یا نه؟! در انکار هم همین است؛ وقتی می‌خواهید انکار کنید نمی‌گوییم قصد انکار داری یا نه. بگوییم نه، قصد انشاء انکار کن. زیاد شنیده‌اید که در بیع می‌گویند قصد انشاء بیع کن. قصد انشاء عقد نکاح کن. حالا وقتی می‌خواهید دعوی را نزد قاضی ببرید، بگوییم قصد انشاء دعوی کن!

شاگرد: در دعوی قصد هست.

استاد: یعنی اگر نزد قاضی برود و فقط نزد قاضی اخبار کند، به همه بگوید من می‌خواهم او بفهمد.

شاگرد2: اگر فیلم مظلوم واقع شدنش را در دادگاه پخش کنند، اقامه دعوی کرده؟! اقامه دعوی نکرده. جلسه قبل فرمودید که صاحب حدائق اثبات کرده که قصد مئونه ندارد. شما الآن قصد را خیلی مئونه دار معرفی کردید.

استاد: نه، اتفاقا چون قصد مراتب دارد، صاحب حدائق بی مئونه ی آن را با با مئونه ی آن مخلوط کرده‌ بودند. مطالب در حدائق خوب است. اما برای این‌که بحث را سهل کنند، از جایی که مئونه ندارد قرض می‌گیرند و برای آن جا استفاده می‌کنند. و حال این‌که این‌طور نیست. چند قصد هست. یک مرتبه‌ای از آن مئونه ندارد. بله، سهولت قصد برای دفع وجوب اخطار خیلی خوب است. می‌توان یک سال برایش منبر رفت. ببینید چقدر سهل است که اخطار هیچی! ولی برای زوایای دقیق بحث طولی و داعی هم کافی است؟! نه.

ان شاء الله ببینیم مبنای شیخ در این جهت کمک می‌کند یا نه. خیلی جهات هست. این یکی بود. ببینیم مبنای عدم قبول یک چیزی سلب العباره است، با مبنای عدم قبولش عدم القصد است. کدامش است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: تسبیب حقوقی، عقد مکره، عقد صبی، مسلوب العباره، عقد مجنون، عقد هازل، عقد نائم، قصد نائم، قصد مجنون، مراتب قصد، قصد حقوقی

1. وجه مطرح شدن روایت نکاح سکری در درس را نفهمیدم. کلام در قصد نائم و مجنون بود، قصد سکری از هر دو آنها اقوی است. 

2. وجه مطرح کردن این روایت در میانه بحث قصد را هم نفهمیدم؛ این زن که موضوع روایت است قصد داشته و بنظر میرسد از ناحیه قصد هیچ مشکلی نداشته. آنچه به خیال من میرسد از احوال انسان مست، اینست که میفهمد چه میکند ولی آن میکند که در غیر مستی نمیکرد؛ فرض کنید بر کسی داغ سنگینی وارد شود و او کارهایی در جمع کند که هیچوقت در غیر آن حالت نمیکرد: گریه ها و کذا و کذا که شخصیتی دارد که هیچگاه در جمع از او سر نمی زده ولی با مصیبتی که برایش پیش آمده برایش مهم نیست. 
حالا مست را هم بر او قیاس کنید: میفهمد چه میگوید، میفهمد چه میکند اگرچه ممکن است بعد از زوال سکر، از کرده و گفته خود پشیمان شود و ممکن هم هست نشود. در خاطرات درباریان هست که در فلان مهمانی مست کردم و چون کمی زیاده روی کرده بودم چیزهایی به شاه گفتم که هیچگاه جرأت گفتنش را نداشتم؛ او دقیقا ملتفت بوده چه میگوید ولی مصلحت سنجی اش تفاوت کرده بود. همان تعبیر صاحب جواهر خوب است که صفت رشد از او زائل شده «لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة و المفسدة، فهو حينئذ قاصد للعقد، إلا أنه لم يؤثر قصده، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد». 

اگر روشنگری بفرمایید ممنونم