بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۵-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

 فقه الضمانات؛ جلسه 67 26/7/1405

بسم الله الرحمن الرحیم

رد نسبت من وجه بین عهده و ذمه؛ ردی بر کلام شهید صدر

شاگرد: فرمودید از مؤلفه‌های تشکیل دهنده عهده، ذمه است، و مالیت بدون ذمه شکل نمی‌گیرد؟

استاد: به این صورت نگفتم. دیروز آقا عبارتی از مرحوم صدر آوردند که مورد نقض عرض من می‌شد. ظاهرش هم خوب است. ایشان بعد از این‌که بین ذمه و عهده تمییز دادند، فرمودند بین آن‌ها عام و خاص من وجه است. دو مثال زدند که هر کدام یک جا است. به عبارت دیگر از ایشان دو مثال برای رد عرض من داریم. یکی جایی است که ذمه داریم ولی عهده نداریم. خب جایی که ذمه داریم و عهده نداریم یعنی رابطۀ کلی ای که برای عهده و ذمه گفتم را نقض می‌کند.

من عبارت هر دو مثال را عرض می‌کنم: مثال اول در مقالۀ اول است. صفحه دویست و بیست و هفت:

أمّا موارد انفكاك الذمّة عن العهدة ، فكما لو فرض أنّ ذمّة زيد كانت مشغولةً لشخص ، ثمّ أصبح كافراً حربيّاً ، فهذا الكافر يسقط احترام ماله ، وهو سقوط عهدته ، لكنَّ ذمّته تبقى ثابتةً بالنسبة إلى زيد¹

«أمّا موارد انفكاك الذمّة عن العهدة»؛ این نقض عرض من است که ذمه یکی از مؤلفه‌های عهده است. «فكما لو فرض أنّ ذمّة زيد كانت مشغولةً لشخص»؛ ذمه ی زید مشغول شخصی است. مدیون زید می‌شود ودائن آن شخص می‌شود. «ثمّ أصبح كافراً حربيّاً»؛ ظاهرش آن شخص است. آن شخص کافر حربی شد. «فهذا الكافر يسقط احترام ماله، وهو سقوط عهدته»؛ عهده زید. «لكنَّ ذمّته تبقى ثابتةً بالنسبة إلى زيد»؛ ذمه ی زید نسبت به زید ثابت می‌ماند. از اینجا معلوم می‌شود که «عهدته» را به کافر زده‌اند. «و هو سقوط عهدته»؛ یعنی عهده کافر حربی. «لکن ذمته تبقی ثابتة بالنسبة الی زید»؛ ذمه ی کافر حربی نسبت به زید ثابت می‌ماند. ملاحظه می‌کنید که عبارت مقداری ابهام دارد. وقتی در اصطلاحات رایج «ذمه ی زید» می‌گوییم، یعنی زید مدیون است. مضاف الیه ذمه همیشه مدیون است، نه دائن. دائن مالک ذمه ی زید است. لذا در اینجا دو اضافه داریم؛ «ذمته» یعنی ذمه زید. یکی از اضافه‌ها اضافه ی ملکیت است، جایی که دائن مالک ذمه زید است و می‌گوییم ذمه مال او است. اما به آن ذمه ی زید نمی‌گوییم. ذمه ی زید را در جایی می‌گوییم که اضافه، اضافه ملکیت نیست. اگر هم ملکیت می‌گوییم یعنی زید مالک شئونات نفس خودش است. البته اضافه ی اختصاصی زید می‌گویند. مثال می‌زدند به «الجل للفرس»، جایی است که ملکیت نیست ولی اختصاص هست. اگر بگویند «مرض زید»، این اضافه ملکیت است؟! زید مالک مرضش است؟! ارتکاز عرف از این اضافه، ملکیت نمی فهمد. یعنی بگویند زید مالک مرض است! اتفاقا زید مقهور و مسلط علیه مرض است. مرض است که بر او مسلط شده است. و حال این‌که اگر اضافه ملک بود، باید زید مسلط بر مرض باشد. زید مقهور مرض است. ولی اضافه درست است. این اضافه‌ای به اختصاص است. یعنی مریضی مال او است. منسوب به او است و به او تعلق دارد، نه این‌که زید مالک مرض است. اضافه لامیه است اما لام اختصاص است. نه اضافه لام ملکیت.

ایشان فرمودند احترام مالش ساقط است و دیگر عهده نیست، اما ذمه هست. در ذهن شریف ایشان یک چیزی بوده ولی من هر چه فکر کردم برای این ذمه فایده‌ای ندیدم. یعنی چطور است که وقتی کافر حربی شد، نسبت به او عهده و تکلیف نیست اما ذمه‌ی او باقی است. هنوز ذمه ی زید به او مشغول است ولی عهده ای ندارد.

شاگرد: معلوم نشد که ضمیر به چه می‌خورد.

استاد: «ذمته» را به کافر حربی زده‌اند. ولی با این توضیحاتی که عرض کردم که دو جور اضافه داریم. یعنی ذمه ای که مال این کافر حربی بود که به زید مدیون تعلق می‌گرفت، باقی می‌ماند. اما عهده اش که تکلیف زید باشد تا آن را بدهد، باقی نیست چون کافر حربی شده است.

شاگرد: ایشان ذمه را عقلائی تحلیل می‌کنند و عهده را تکلیف شرعی؟

استاد: محتملاتی هست، ولی چون بحث‌های گسترده‌ای دارد وارد آن نمی‌شوم. مطالب مهم‌تری را می‌خواهم عرض کنم.

شاگرد2: اگر کافر از دنیا برود، ورثه ی او اگر باقی باشند… .

استاد: دیروز صحبت شد، این یکی از محتملات بود. یعنی چه جور کافری است؟ ارتداد است؟ ارتداد ملی است یا فطری؟ مالش به ارث می‌رسد یا نه؟ محتملاتی است که به ذهن می‌رسد. علی ای حال پرونده این بحث مفتوح بماند، ایشان مقصودی دارند که باید بفهمیم.

مثال دوم که بحث امروز من است…؛ مرحوم آسید محمد فشارکی بحثی را مطرح می‌کردند و برای این‌که مقدمه باشد می‌فرمودند فعلاً می‌گذاریم بخیسد. یعنی زوایای مطلب خودش را نشان بدهد تا بعد بحث کنیم. مثال دوم در صفحه دویست و پنجاه و هست در مقاله دوم است. دیگر در آن جا مثال اول را نیاورده اند، چون در آن حرف بوده ظاهراً سه سال بعد مثال دیگری انتخاب کرده‌اند. آن جا فرموده‌اند بین عهده و ذمه عام و خاص من وجه است؛

ومادّة افتراق الذمّة عن العهدة هو المدين العاجز عن أداء الدَّين ؛ فإنّ ذمّته مشغولة ولكنّ مسؤوليّته ساقطة ، أي لا عهدة عليه ²

«ومادّة افتراق الذمّة عن العهدة»؛ یعنی ذمه هست ولی عهده نیست. «هو المدين العاجز عن أداء الدَّين»؛ کسی است که مدیون است ولی چون معسر است ندارد که آن را بدهد. «فإنّ ذمّته مشغولة ولكنّ مسؤوليّته ساقطة، أي لا عهدة عليه»؛ ظاهر این مطلب، نقض عرض من است.

ببینید این روی فرمایش خودشان که عهده را تکلیف معنا کردند، مطلب خوبی است. یعنی علی المبنا می‌شود. ثانیاً حتی روی مبنای خودشان که عهده را تکلیف و مسئولیت معنا کردند، در اینجا باز عهده هست. چرا که اگر منظورتان از عهده، تکلیف بالفعل باشد، باید سر جایش تصریح کنید و بگویید ما که گفتیم عهده یک جور مسئولیت و تکلیف است، مقصودمان تکلیف بالفعل الآن است. و الا اگر بگویید عهده یعنی سنخ تکلیف، و ذمه یعنی سنخ وضع، خب تکلیف دو جور است؛ تکلیف بالفعل و تکلیف مشروط به شرط. شاهدش هم خود آیه شریفه است که در اینجا اشاره کردم. آیه می‌فرماید: «وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ»؛ نمی‌گوید دیگر هیچ می‌شود؛ نمی‌گوید ذمه اش هست ولی عهده نیست. بلکه می‌گوید: «فَنَظِرَةٌ إِلَىٰ مَيْسَرَةٍ»³؛ یعنی تکلیف بالفعل نیست ولی به‌صورت شأنی عهده باقی است.

تا اینجا این دو مثال را داشته باشید. پرونده مثال کافر حربی مفتوح بماند.

عهده عنصری فقهی مؤلف از مجموعه امور؛

آن چه که امروز می‌خواهم عرض کنم، مطلب خیلی خوبی است که از مستمسک جدا کرده‌ام. کاملاً به بحث مربوط است و شما هم روی آن تأمل کنید. آن چه که دیروز در پایان عرضم اشاره کردم، این بود که گفتم ما می‌توانیم عهده را طوری معنا کنیم که امری فقهی و حقوقی ذو شجون باشد؛ یکی از شئون آن ذمه باشد. یعنی ذمه شأنی از عهده باشد. این مانعی ندارد. در ارتکازات شما هست؛ مثلاً اگر بگویند یکی از فرائض یومیه نماز ظهر است، هیچ ذهنی از این اباء نمی‌کند. یکی از فرائض یومیه در نمازهای واجب شبانه‌روز نماز ظهر است. یعنی چه؟ می‌گوییم یعنی خواندن نماز ظهر بر عهده مکلف است. اینجا عهده را آوردیم. تا اینجا معیت در این است که ظهور در تکلیف داشته باشد. اما همین‌جا وقتی می‌گویید نماز واجب فریضه بر عهده او هم هست، وقتی شما کلمه عهده را باز کنید می‌بینید منظور شما این نیست که باید نماز ظهر را بخواند، چون اگر حائض باشد باید نماز ظهر را بخواند؟ نه. پس چطور گفتید این فریضه یومیه است. بر عهده حائض نیست و حتی قضاء هم ندارد. خب پس چطور بر عهدۀ او است؟! می‌گوییم ما که آن جا که گفتیم نماز ظهر از فرائض است و بر عهده است، منظورمان از این عهده مجموعه اموری بود که نزد متشرعه معلوم است. عهده یک کلمه نقطه‌ای نبود که بگوییم نماز ظهر است و واجب است و باید خوانده شود. بنابراین اگر به بچۀ ممیزی که به تکلیف نرسیده بگوییم نماز ظهرت را بخوان؛ می‌گوییم نمازی که خواند نماز ظهر بود یا نبود؟ همه متشرعه می‌دانند که مستحب است، اما این نمازی که او مستحب می‌خواند، چه بود؟ نماز دیگری بود که گفتیم بخوان؟! یا واقعاً خود بچه و سائر متشرعه می‌گویند این بچه دقیقاً دارد نماز ظهر می‌خواند ولی بر او واجب نیست؟ مثل صوم شیخ و شیخه است. ماه مبارک است، شیخ و شیخه صوم رمضان را نمی‌گیرند؟! می‌گیرند ولی شما می‌گویید جایز است و صوم رمضان واجب نیست؛ یجوز لهما الافطار و یجوز لهما الصوم. خب اگر صائم بودند، صوم ماه مبارک نیست؟! بگوییم صوم ماه مبارک که واجب است، این‌ها بنابر وجه جواز می‌گیرند؟! چه کسی احتمال می‌دهد که صوم این‌ها صوم ماه مبارک نباشد؛ همان صومی نیست که در شریعت می‌گوییم واجب است؟! این‌ها بحث‌های مهمی است که چقدر تکرار شده است.

در اینجا وقتی می‌گوییم بر عهدۀ او است، این عهده یک کلمه نقطه‌ای نیست که بگوییم واجب است و خلاص. بلکه مقصود ما این است که مکلف، شرائط او، نماز، مسافر و طفل ممیز را در نظر گرفتیم و خروجی آن یک کلمۀ عهده است که همه این‌ها در آن است. یعنی الآن مانعی ندارد که به یک معنا بگوییم برعهده طفل ممیز است اما با شرائط خودش. این هم یک جور عهده است. یادتان هست که می‌گفتم می‌توانیم ضمان را وسیع کنیم به‌طوری‌که از ضمان مالی و … اوسع باشد؟ الآن هم همین‌طور است و واقعاً ارتکاز همه از عهده این است.

لذا برخی می‌گویند برای نماز مستحب می‌گویند نباید ما فی الذمه بگوییم، من هم صادقانه عرض می‌کنم این بستگی دارد که شما ذمه را به چه صورت معنا کنید. اگر ذمه را به‌معنای وظیفه فعلیه بگیرید، مانعی ندارد که بگوییم در ذمه ی او یک امر مستحب است. اگر ذمه را یک معنای وسیع بگیریم مانعی ندارد. امر مستحب بر عهدۀ او است به همان نحوی که مستحب است و عهده نسبت به او شکل گرفته است. لامشاحة فی الاصطلاح. اگر به این صورت معنا کنیم خیلی از جاها را می‌گیرد.

شاگرد: وقتی حائض نتواند قضا کند، می‌توانیم بگوییم بر عهدۀ او است؟

استاد: شما جواب بدهید. سؤال اول را چطور معنا می‌کنید؟! چه کسی است که با جملۀ اول مخالف باشد؟! نماز ظهر از فرائض یومیه در شرع اسلام است.

شاگرد2: در وهله اول اصناف مختلف را در نظر نمی‌گیریم. در ادامه به‌صورت طولی می‌شود.

استاد: بله، لذا دنبالۀ عرضم را گفتم. این مطلبی که شما می‌فرمایید یک تحلیل است. همه تحلیل‌ها که این نیست. تحلیلی است که ظاهراً بهترین تحلیل است. ولی عرض کردم می‌گوییم چون نماز ظهر فریضه ی شرع اسلام است، پس بر عهده مکلف است. از این جمله می‌خواستم عهده را استفاده کنم؛ آیا این نتیجه‌گیری را قبول ندارید؟! یعنی عرف این تفسیر را می‌پذیرد.

شاگرد2: اگر کسی بخواهد برگرداند، این‌طور می‌گوید که اگر به حائض بگویند بر عهدۀ تو است، بما هی مکلفٌ بر عهدۀ او است.

استاد: پس عهده امری شد که مجموعه‌ای از امور را در نظر می‌گیرید؛ یعنی همه دخیل هستند که این عهده معنا پیدا کند. همه امور دخیل هستند تا عهده معنا پیدا کند.

شاگرد: می‌تواند یکی از شئون عهده همین باشد که در وقت نماز ظهر در مصلی بنشیند.

استاد: بله.

تنظیر رابطه شأنی عهده و ذمه به مخروط هندسی و دایره

من یک مثال محسوسی از شکل هندسی بزنم. کسی می‌گوید دو شکل بکش. یک شکل مثلث و یک شکل دائره بکش. یک مثلث می‌کشد و یک خط گردی می‌کشد و می‌گوید این دایره است. به هر کسی بگویید دایره و مثلث دو شکل هستند و دو چیز هستند، قبول می‌کند. بعد می‌گویید سر مداد را مرکز دایره بگذار و یک نقطه آن جا بگذار. حالا سؤال را تکرار می‌کند که این مرکز دایره با دایره دو تا است یا یکی است؟ دایره و مثلث، دو تا بودند، این مرکز و دایره دو تا هستند یا یکی؟ جواب صحیح این است که دو تا هستند. می‌گوید این خطی که کشیدم دایره حلقه مانندی بود، این نقطه‌ای که در اینجا گذاشتم با خط گردی که کشیدم فرق می‌کند. معلوم است که دو تا هستند. بنابراین مرکز دایره با دایره، دو چیز است یا یک چیز؟

شاگرد: دو چیز است.

استاد: در مرکز دایره و دایره، اگر بگوییم مساحت دایره چقدر است؟ همه می‌گویند اسمی از مساحت نبر؟! بلکه می‌گوید مساحت آن را برایت حساب می‌کنم. خب این مساحت دایره ربطی به مرکز و پیرامون آن ندارد؟! چطور مرکز و دایره دو تا است؟! می‌گویید مقصود من خطی بود که کشیده‌ام. می‌گوییم پس شما گفتید مرکز دایره با محیط دایره، دو تا هستند. دایره گفتید ولی آن را در محیط متمحض کردید، و حال این‌که دایره، صرفاً محیط نیست. چون به‌راحتی می‌گویید مساحت این دایره این قدر است. محیط که مساحت نیست، محیط یک خط است. پس معلوم می‌شود دایره ای که ارتکاز همه است، فقط محیط نبود. آن جا بود که مسامحه می‌کردید و مضاف را حذف می‌کردید.

بنابراین مرکز دایره، جزئی از دایره است و از آن قابل انفکاک نیست. دایره یک سطحی است که این نقطه در مرکز آن واقع شده است. خب حالا بگویید قطر دایره و شعاع دایره، غیر از دایره است؟ یا خود دایره است؟ شعاع دایره شأنی از دایره است. وقتی دایره را همان‌طور که هست در نظر بگیرید، مؤلفه‌هایی هستند که آن را تشکیل می‌دهند. همه آن‌ها در دایره بودن آن دخالت دارند. بله، اگر روی یک شأنش متمحض شویم، می‌گوییم این شأن با شأن دیگر فرق می‌کند.

عهده هم همین‌طور است؛ گاهی روی یک شأن عهده متمحض می‌شویم و می‌گوییم این با آن فرق دارد. اما یک وقتی است که عهده را همان‌طور که نفس الامرش هست، در نظر می‌گیریم. خب چطور باید معنا کنیم؟ در فرمایش آقای حکیم می‌بینیم چطور می‌شود. قبلاً عرض کردم اگر عین در دست غاصب باشد، آن را رد می‌کند. در دنبالۀ آن هم عرض کردم وقتی عقلاء می‌خواهند به ذمه نگاه کنند، متناسب با همه این پیکره نگاه می‌کنند. چون قرار شد عهده یک چیز نباشد و مجموعه‌ای از امور باشد. در مجموعۀ این امور است که ذمه شکل می‌گیرد. شلوار بچه متناسب با خودش است. ذمه ای هم که عقلاء در نظر می‌گیرند یک این‌طور چیزی است. یک مدل خیلی ظریف در ارتکاز عقلائیه است. یک مثال محسوس برای این بزنم.

یک مخروط را در نظر بگیرید. از کمر این مخروط یک سطح عبور دهید؛ از کمر آن را نصف کنید. این مقطعی که برای مخروط پدید می‌آید، یک دایره است. مقاطع مخروطی یکی از زیباترین بحث‌ها است. همین صفحه‌ای که از اینجا عبور دادید را بالاتر ببرید. به جای این‌که مخروط را از وسط قطع کنید، کمی بالاتر ببرید و قطع کنید، باز هم دایره پدید می‌آید ولی شعاع آن متفاوت است. یک مخروط است اما تا کجا این قطع را صورت بدهیم. یک قطع است، دایره هم پدید می‌آید، اما دایره ای که پدید می‌آید نسبت به آن شرائطی که می‌خواهد از آن عبور کند مهم است. صفحه مرور کننده، مخروطی که داریم، و شرائط عبور دخالت دارد که شعاع دایره خروجی کار چقدر باشد.

حالا به جای این‌که این سطح را از کمر مخروط ببرید، اریب ببرید، یک بیضی در می‌آید. این بیضی هم همان مقطع است. ولی متناسب با عبور و زاویه آن، خروجی بیضی شد. به‌صورت عمود موازی با محور مخروط ببرید، یک سهمی می‌شود. هذلولی هم به نحو دیگری پدید می‌آید. یکی از زیباترین بحث‌های هندسی مقاطع مخروطی است که از یونان باستان هم بوده.

شاگرد: فرمودید سهمی موازی یال است و هذلولی موازی محور است.

استاد: بله.

خب این یک شکل مخروط بود، در شرائطی که شما با آن تعامل می‌کردید، خروجی کار شما یک بار دایره است، یک بار دایره کوچک تر است، یکی بیضی است، یکی بیضی بزرگ‌تر است، یکی سهمی است و یکی هذلولی است. گویا این مثال برای عهده و خروجی ذمه از هر عهده، در عرف عقلاء و ارتکاز عقلاء خوب است. یعنی عقلاء به صاحب ذمه نگاه می‌کنند و ذمه را جزء عهدۀ او تعریف می‌کنند. ولذا می‌بینید در بانک می‌گویند فلانی اعتبار بانکی دارد. این اعتبار بانکی چیزی جز چاق بودن ذمه ی او نیست. همین اعتبار و ذمه را برای دیگری حساب نمی‌کنند. اما برای او اعتبار می‌کنند. تقضای حقوقی و کاربرد عقلائی دارد.

خب اگر به این صورت است، سر فرمایش مرحوم آقای حکیم بیاییم. یک بحث خیلی خوبی است.

شاگرد: عهده آن مخروط می‌شود و ذمه آن دایره و … می‌شود؟

استاد: بله.

شاگرد: اگر به بِرش ها عهده می‌گوییم درواقع اسم جنس آن را روی آن‌ها گذاشته‌ایم.

استاد: بله، یعنی روی بخشی متمرکز می‌شوند و به آن عهده می‌گویند. مثلاً در آن مثال شما دایره می‌گفتید ولی در ذهنتان محیط آن بود. روی محیط تمرکز کرده بودید و می‌گفتید خب غیر از مرکز است. اما وقتی دقت کردید دیدید مساحت دایره برای خود دایره است، پس دایره تنها محیطش نیست. دایره مجموعۀ مؤلفه‌هایی است که یکی از آن‌ها قطر است و یکی محیط است و یکی شعاع و یکی مرکز و یکی مساحت و یکی قطاع است. هر چه راجع به دایره بگویید می‌بینید همه آن‌ها برای خودش است.

شاگرد: تحلیل عامی هم که از حق داشتید که ملک و … به آن بر می‌گردد، به این بیان قرابت دارد؟

استاد: بله.

شاگرد2: عرف عقلاء این برداشت را معمولاً از ذمه دارند. مثلاً وقتی از قاعده اشتغال بحث می‌کنند پیرامون ذمه مطرح می‌کنند. یعنی گویا ذمه یک امر عامی است.

استاد: آن را بعداً عرض می‌کنم. این چیزی که ایشان می‌فرمایند متمحض در ذمه ی مالی است. و حال این‌که کاربرد ذمه و خاستگاه آن اعم بوده است. الآن در ضمانات و اموال، ذمه را مطرح می‌کنیم. تحلیل ایشان هم که فرمودند یک وعائی در نظر می‌گیرند که این مال خارجی در آن باشد، فقط تحلیل ذمه مالی است. بعداً به آن بر می‌گردیم.

تصویر شخص عین مضمونه در ذمه

الف) مالیت عین مضمونه در ذمه

مطلبی را مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند. گمان نمی‌کنم کسی به این ظاهرش با ایشان همراهی کند. ولی خب مطلبی است که برای مقصودی که ما داریم بحث را جلو می‌برد. جالب بود. جلد سیزدهم مستمسک، صفحه سیصد و چهل و شش.

دیروز عرض کردم عین در دست غاصب است، آیا ضامن می‌تواند عین موجود در دست غاصب را ضمانت کند؟ حاشیه‌ها مفصل بود. آقای حکیم فرموده‌اند علامه حلی در تذکره، ضمان عین مضمونه را دو جور معنا کرده‌اند. سائر فقها همین دو معنا را از ایشان گرفته‌اند و پیرامون آن بحث کرده‌اند. آقای حکیم می‌فرمایند ما می‌خواهیم معنای دیگری را برای ضمان عین مضمونه مطرح کنیم که ربطی به دو معنای علامه ندارد و متخذ از «علی الید ما اخذت» است. سید هم فرمودند: « سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها عينا ومثلها أو قيمتها على فرض التلف. أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت». این دو معنا است. حالا این‌که این دو معنا را علامه فرموده‌اند یا نه، واردش نمی‌شوم.

هذا ولا يخفى أن حمل الضمان للأعيان المضمونة على أحد المعنيين قد عرفت أنه ذكره العلامة في التذكرة، وتبعه عليه الجماعة، وجعلوا ذلك‌ مورد النقض والإبرام في المقام. مع أن الظاهر من الضمان في الأعيان المضمونة كونها بنفسها في الذمة ، كما يقتضيه ظاهر دليل الضمان ، مثل : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » ‌فإن ظاهر العبارة المذكورة أن نفس المأخوذ ثابت في الذمة ، ولما لم يكن مانع من ذلك عقلي ولا غيره ، وجب الأخذ به. ودعوى : أن الأعيان الخارجية موجودة في الخارج ، فكيف تكون موجودة في الذمة ، لأن الواحد لا يكون في مكانين. مندفعة : بأن الخارج ظرف للوجود الحقيقي ، والذمة ظرف للوجود الاعتباري ، ولا مانع من أن يكون للشي‌ء الواحد وجودان اعتباري وخارجي ، فالوجود الذمي نظير الوجود الذهني ، فكما أن الموجود الخارجي يجوز أن يكون له وجود ذهني يجوز أن يكون له وجود ذمي⁴

«مع أن الظاهر من الضمان في الأعيان المضمونة كونها بنفسها في الذمة»؛ یعنی معنایی را می‌گویند که درست در مقابل بحث‌های مرحوم آقای صدر است. من هم گشتم تا ببینم در منهاج الصالحین و در فتاوای ایشان بازتاب داشته یانه، چون وقت کم بود نشد همه را ببینم ولی ایشان در منهاج اصلاً بحث ضمان العین رادر کتاب الضمان مطرح نکرده‌اند.

شاگرد: یعنی خود عین در ذمه باشد؟

استاد: ظاهراً مشهور متاخرین مانند مرحوم خوئی و آخوند و سید، همین نظر را دارند.

شاگرد: عین موجود؟

استاد: بله.

شاگرد: می‌گویند حتی بعد از تلف هم خود عین در ذمه است.

استاد: بحث در حین وجود است.

شاگرد: در حین وجود که هست.

استاد: چطور در ذمه است؟

شاگرد: به ضمان تقدیری «علی الید»ی که مشهور می‌گویند اشکالی می‌کنند و بعد می‌گویند ما خود عین را در ذمه می‌گذاریم و عند التلف هم همان عین است فقط وقتی می‌خواهی اداء کنی نمی‌شود لذا مثل آن را اداء می‌کند.

استاد: وقتی عین در خارج است چطور به ذمه می‌آید؟

شاگرد2: مثل ماهیت مرسله است.

استاد: خب عین که ماهیت مرسله نیست. دارید فرض می‌گیرید عین دست غاصب است، این را در ذمه ی او می‌گذارید؟! دیروز مالیت را عرض کردم.

خب ببینیم مرحوم حکیم چه می‌گویند. ظاهر این است که خودشان می‌گویند و از نقل نیست.

«مع أن الظاهر من الضمان في الأعيان المضمونة كونها بنفسها في الذمة كما يقتضيه ظاهر دليل الضمان ، مثل : على اليد ما أخذت حتى تؤدي. ‌فإن ظاهر العبارة المذكورة أن نفس المأخوذ ثابت في الذمة»؛ نفس آنی که در دست غاصب است، در ذمه است. «ما اخذت» در ذمه ی او است. «علی» یعنی ذمه، «ما» هم یعنی خود عین. پس نفسش در ذمه است.

«ولما لم يكن مانع من ذلك عقلي ولا غيره ، وجب الأخذ به»؛ اخذ به آن واجب است. ایشان می‌گویند در اینجا مانع عقلی داریم. «ودعوى»؛ مانع عقلی را مطرح می‌کنند تا بعد جواب بدهند. منظور من جواب ایشان است. «أن الأعيان الخارجية موجودة في الخارج، فكيف تكون موجودة في الذمة»؛ واضح البطلان است.

«لأن الواحد لا يكون في مكانين، مندفعة: بأن الخارج ظرف للوجود الحقيقي، و الذمة ظرف للوجود الاعتباري ولا مانع من أن يكون للشي‌ء الواحد وجودان اعتباري وخارجي فالوجود الذمي نظير الوجود الذهني، فكما أن الموجود الخارجي يجوز أن يكون له وجود ذهني يجوز أن يكون له وجود ذمي»؛ پس همین کتابی که در دست او است، به ذمه آمده است.

خب جواب ایشان، جواب شد یا نشد؟ ببینید کلام سر ضمان العین است؛ عین، وجود یک شیء است. وجود خارجی یک شیء است؛ نه یک شیئی که در یک ظرف موجود شده است. کلام ما سر ضمان عین است؛ کتابی که دست او است. این شیئی است که دو وجود دارد؟! یا خودش وجود خارجی یک شیء است؟ وقتی وجود خارجی است، وجود خارجی را که نمی‌توان به ذهن آورد. «لایکون للوجود الواحد وجودان». وجود واحد که دو وجود ندارد. بله، ما یک کتاب کلی در نظر می‌گیریم ولو ماهیت و طبیعت شخصیه ای که در اصول بحث کردیم. می‌گوییم این کتاب یک ماهیت دارد، ماهیت شخصیه دارد، نه ماهیت نوعیه. اینجا می‌توانیم بگوییم در وعاءهای مختلف موجود است. ماهیت زید در ذهن من است، در ذهن شما است، در وجود خارجی است. ماهیت شخصیه در ذمه هم هست. اما بحث ما پیرامون ماهیت شخصیه کتاب نیست. بحث ما عین این کتاب است؛ یعنی وجود خارجی این کتاب. ممکن نیست این کتاب دو وجود خارجی داشته باشد. هیچ عقلی نمی‌گوید یک وجود، دو تا وجود دارد. ولذا ایشان که فرمودند «لا مانع من ان یکون للشیء الواحد»، این شیء واحد به‌معنای ماهیت شخصیه واحد. شیئیت ماهیتش مقصود است، نه شیئیت وجودش. و حال این‌که بحث ما سر شیئیت وجودش است. چون آن است که در دست غاصب است. چون می‌خواهد عین را ضمان کند.

اگر فرمایش ایشان را باز نویسی کنیم و بگوییم وقتی غاصب عین را می‌برد، الآن مالیت عین است که مشترک بین خارج و ذمه می‌شود. دیروز عرض کردم. اگر به این صورت بگوییم جوابش خوب می‌شود. شیء واحد یعنی عین کتاب، در اینجا کاری به ماهیت شخصیه آن نداریم، بلکه عین کتاب از حیثی که حیثیت حقوقی دارد که مالیت آن است. آن حیث است که می‌گوییم متعلق ضمان است. پس تا می‌گوییم ضمان عین خارجی، متعلق و مشار الیه عین، جهت حقوقی عین است که مالیت عین است. در این صورت فرمایش آقای حکیم دوباره حیات پیدا می‌کند. یعنی مالیتی که هم در وجود و عین خارجی کتاب است، و یکی هم در ذمه است.

شاگرد: اگر گفته شود خود عین بر عهده است، باز هم اشکالی مطرح است؟ یعنی بگوییم عین خارجی به عهده تعلق گرفته است. یعنی آقای خوئی می‌گویند این عین بر ضمان عهده تعلق گرفته است.

استاد: ضمان عهده یک اصطلاح خاص است. لذا ضمان عهده نگوییم. بلکه برای ضمان العین بگوییم در عهده است. این خلاف تصریح اقای حکیم می‌شود.

شاگرد: دراین‌صورت اشکال مطرح نمی‌شود که عین خارجی است و در عهده نمی‌آید؟!

استاد: در اینجا مطرح نمی‌شود. چون عهده یعنی یک آثار تکلیفی دارد. این عین در عهدۀ او است یعنی یجب علیها ردّها. عهده به‌معنای تکلیف و مسئولیت بود.

شاگرد: اگر عهده را اعم بگیریم و وضعی را هم داخل کنیم. اگر تلف شود باید بدل آن را بدهد. همه این‌ها داخل عهده است.

شاگرد2: از «علی الید ما اخذت» یک استظهاری هست، از همان ابتدا عین در ذمه می‌آید و ثمره ی آن این است که باید یوم الدفع را بدهد. چون خود عین به ذمه است. به این‌ها مراجعه کنید و دنباله اش فردا.

شاگرد3: موضوع ضمان در جایی است که تلف باشد، نمی‌توان ضمان عینی داشته باشیم.

استاد: علامه دو معنا کردند. این یکی از معانی است.

شاگرد3: در بحث فقهی جایی هست که ضمان عین داشته باشیم؟

استاد: ضمان رد را هم داریم. شما در کفاله چه می‌گویید؟ کفالت تعهدی برای نفس است. یعنی موظف هستید نفس را بیاورید. کتاب ضمان را نگاه کنید؛ محقق اول در مورد ضمان می‌گویند «تعهد بمال او نفس». به این صورت می‌گویند تا کفالت را هم داخل کنند. غاصب برده، من ضمان می‌کنم… .

شاگرد3: خود غاصب ضامن است؟

استاد: ضامن رد است و اگر تلف شد قیمت را می‌دهد. ضامن است به‌معنای وسیع. بر عهده اش است یعنی باید رد کند. بیان سید را ببینید. اختلاف است که آیا ضمان عین می‌شود یا نمی‌شود. سید فرمودند: «سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها … أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت».

شاگرد3: «التزام ردها» یعنی باید یک چیزی را در تقدیر بگیریم. این‌که شما می‌فرمایید نمی‌توان ضامن عین خارجی شد، یعنی از اول تسامح دارد.

ب) عین ادعائی مضمونه در ذمه

استاد: با یک لطافتی می‌شود. بزرگانی از محشین گفته اند تصورش مشکل است. راست هم می‌گویند. اما یک فرضی دارد. روی آن تأمل کنید. یادتان هست که گفتیم می‌گویید زید شیر است، یک وقتی می‌گوییم شیر دو فرد دارد، یک فرد رجل شجاع و یک فرد حیوان مفترس. اگر دو فرد دارد، آن فردش که رجل شجاع است که چنگال ندارد. پس چطور است می‌گویید زید چنگالش را فرو کرد؟! لذا این تحلیل شما اشتباه بود. تحلیل درست این بود که شیر همان شیر بیشه است و دو فرد و دو معنا ندارد. یکی است. بلکه ادعاء کردیم زید شجاع همان شیر بیشه است. اصلاً خودش است. لذا می‌گویم چنگال دارد. در ما نحن فیه به همین لطافت جلو بیایید. من ادعا می‌کنم خود این عین خارجی در ذمه است. وقتی در ذمه است باید چه کار کنم؟ باید رد کنم. لازمۀ رد این است که اگر در خارج تلف شده باید بدلش را بدهد. به این صورت می‌توانیم بیان مرحوم حکیم را معنا کنیم. ولی حالش حال ادعا است. یعنی من ادعا می‌کنم که این وجود خارجی است اما همین وجود همان جا هست. امروزه در فیزیک کوانتوم می‌گویند یک ذره در دو جا حاضر است؛ چند مکانی. در اینجا هم گویا یک وجود است اما در دو جا موجود است؛ آن هم با این ادعای لطیف. لذا آنی که شما می‌گویید سر رسیده است. ضمان خود عین یعنی الآن خود عین در ذمه ی او است. ادعا می‌کنم گویا این وجود در دو مکان موجود است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: عین مضمونه، عین در ذمه، ذمه، عهده، عهدة، ذمة، ضمان العین،

یادداشت های جمع بندی مربوط به حدیث علی الید در رابطه با دلالت حدیث بر معنای ضمان:

ظاهر این است که مای موصول همان عین خارجی است و در فرض تلف، دیگر عین خارجی نیست تا اداء شود. بنابراین در تعیین معنای مغیی اشکال است. در این زمینه تقریب های متعددی بیان شده:

1. یک تقریب این است که شخص عین به عهده است حتی بعد از تلف زیرا حدیث می گوید تا اداء نکردی عین به عهده است و فرض تلف، فرضی است که عین اداء نشده است پس عین به عهده است. لکن اداء مثل یا قیمت هم عرفا اداء شخص آن عین است در فرض تعذر. تقریب آخوند و سید و شهیدی و خوئی و مشهور متاخرین. بسیاری از کسانی که قائل به این قول شده اند اشکال مذکور در ابتدای بحث را در نظر داشتند.

2. تقریب دیگر که ظاهرا تقریب مشهور است، این است که علی الید ضمان در ذمه را ثابت می کند ولی معنای ضمان تقدیری است. تقریر این قول به گونه ای که اشکال صدر بحث وارد نشود این گونه است که وقتی می گوییم ضامن این عین هستی، یعنی اگر تلف شد، جبران آن بر تو می باشد. مانند کسی که می گوید مالت را در دریا بنداز و علی ضمانه که یعنی اگر تلف شد با من. پس معنای غایت این گونه می شود: تا وقتی که این مال را تأدیه نکنی، اگر تلف شد جبرانش با توست. بنابراین علی الید ما اخذت می گوید ضمان و خسارت عین به عهده است تا زمان اداء. و در خود معنای ضمان، تقدیر فرض تلف نهفته است. در ضمان تقدیری، بر عهده بودن جبران در فرض تلف، امر ثابتی است که تا زمان اداء استمرار دارد. لکن اگر اداء صورت گرفت، شرط آن قضیه حقیقیه( لو تلف) محقق نشده. اما همین قضیه حقیقیه شرطیه، تا زمان اداء ثابت است و بعد از آن تقرری ندارد. در صورت  تحقق موضوع آن( فرض تلف) هم، این قضیه شرطیه درموطن خود ثابت است.و این اشکال که حکم بدون مغیی می شود صحیح نیست زیرا مغیا شدن به غایت در ناحیه جعل است نه مقام خارج. در مقام جعل صرف نظر از این که موضوع در خارج محقق شود یا خیر، این قضیه حقیقیه( ضمان در فرض تلف)، مغیی به اداء عین است. با توجه به این توضیحات روشن می شود که اداء عین، خارج از معنای ضمان است بلکه در صورت تادیه، غایت حکم به ضمان سر آمده است.

3. تقریب دیگر این است که عین به عهده می آید لکن در عهده بودن چیزی، آثاری دارد که قانون گذار آن را معلوم می کند. این آثار اعم از وضعی و تکلیفی است( حفظ، اداء خسارت در صورت تلف، وجوب اداء عین در صورت بقاء و...) شروع این تقریب به نوعی همان شروع تقریب اول است ولی این مطلب که حتی بعد از تلف هم عین شخصی به عهده است، در این تقریب مد نظر نیست بلکه در این تقریب می گویید حکم بعد از تلف و این که چه چیزی بر عهده باشد، از اموری است که قانون گذار در مقام به عهده بودن چیزی اعتبار می کند. و از این حیث شبیه تقریب دوم است که می گوید غایت ذکر شده در عبارت، برای اخذ همان عین است ولی مستقیما ضمان در تقدیر گرفته نمی شود بلکه ضمان یکی از اموری اعتباری در فرض عهده بودن عین در ذمه است.

حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج‌1، ص: 302

يمكن تقريب ما عن المشهور من الضمان بالقوة: بأنّ الموجب للخسارة على تقدير التلف حيث إنّه اليد و هو فعليّ، صحّت الغاية بنحو التحديد للموضوع لثبوت المغيا بثبوت مقتضيه لا بثبوت علّته التامّة.

و أولى منه هو أنّ المراد من الضمان الفعليّ هي العهدة، و المأخوذ يدخل في عهدة ذي اليد بمجرد وضع اليد عليه، فمفاد الخبر حينئذ كون المأخوذ على عهدة ذي اليد، لا أنّه ضرر أو خسارة على اليد، و استفادة العهدة من نفس إثبات المأخوذ على اليد لأنّ معنى استقراره على اليد كون ذي اليد هو المرجع و المأخوذ به، و هو معنى اعتباره على عهدته، و للعهدة آثار تكليفية و وضعية من حفظه و أدائه مع التمكن و أداء بدله عند الحيلولة أو عند التلف كما سيجي‌ء «1» إن شاء اللّه تعالى.

منهاج الفقاهة (للروحاني)؛ ج‌3، ص: 255

ثمّ الوضع المراد من الحديث هل هو بمعنى الضمان بالقوة و هو كون دركه عليه مع تلفه كما هو صريح المتن و المنسوب الى المشهور.

ام هو بمعنى دخول المأخوذ في العهدة و للعهدة آثار تكليفية و وضعية من حفظه و ادائه مع التمكن و اداء بدله لو تلف- كما اختاره بعض مشايخنا العظام؟ وجهان.

اقواهما الثانى، لأن ما قبل الغاية من جهة كونه مغياً بالأداء لا بد و ان يكون امرا ثابتا فعليا مستمرا الى ان يتحقق الأداء، و هذا ينطبق على الوجه الثانى، و أما على الوجه الأول فلا امر مستمر الى حال الأداء ما لم يتلف.

كتاب البيع (للإمام الخميني)؛ ج‌1، ص: 506

الحق ثبوت عهدة الغرامة و الخسارة دون نفس العين‌

و التحقيق أن يقال: إنّ الضمان المعهود المغروس في أذهان العقلاء، هو عهدة الغرامة و الخسارة، ففي المثلي بالمثل، و في القيمي بالقيمة يوم الإتلاف، و إنّ ضمان العين بمعنى أنّ نفس العين علىٰ عهدة الضامن في المثليّات و القيميّات، خلاف المتعارف و المعهود عندهم، و في مثله لا بدّ من ورود دليل صريح مخالف لبنائهم و ديدنهم، كما في دية الكلب التي وردت فيها روايات صريحة معتبرة «2».

و أمّا مثل ما وردت في باب الضمانات، كضمان اليد و الإتلاف، كحديث اليد و غيره ممّا مرّت دلالته علىٰ تعلّق الضمان بالأعيان، و ما وردت في جنايات البهائم، و ممّا هي دون ذلك في الدلالة، فلا ينقدح في ذهن العرف و العقلاء منها ما يخالف بناءهم في الضمانات.

فلا يفهم من‌قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم) على اليد ما أخذت أنّ نفس المأخوذ حال التلف في العهدة، فضلًا عن سائر الروايات؛ فإنّ البناء على وقوع ما أصابت‌الدابّة على العهدة، أمر مستنكر في نظر العرف.

فحمل تلك الروايات علىٰ كثرتها على الضمان المعهود المغروس في أذهان العقلاء حمل قريب جدّاً، موافق لفهم العرف و العقلاء، مع الغمض عن المعارض، و به يدفع التعارض المتوهّم بين الروايات، فيكون الضمان في جميع أبوابه، ما هو المعروف بين الأصحاب، و المعهود عند العقلاء.

و هذا أقرب بنظر القاصر عجالةً، و إن خالف ما مرّ منّا «1» إلى الآن يَمْحُوا اللّٰهُ مٰا يَشٰاءُ وَ يُثْبِتُ. «2».

بل الظاهر من حديث اليد غير ما أفاده المحقّقون «3»، ممّا لازمه التعرّض لأداء التالف، حتّى يلتزم بأنّ أداء المثل و القيمة أداء للشي‌ء بنحو، كما أشرنا إليه «4».و التحقيق: أنّ الغاية المذكورة فيه غاية للضمان، و العهدة في زمان وجود العين؛ فإنّ‌ قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم) على اليد ما أخذت يراد منه أنّ الآخذ ضامن للمأخوذ؛ بمعنى أنّه لو تلف تكون خسارته عليه، و غاية هذا الأمر التعليقي أي عهدة الخسارة علىٰ فرض التلف، هو أداء نفس العين ليس إلّا، فلو استولىٰ أحد علىٰ مال غيره يكون ضامناً؛ أي علىٰ عهدته خسارته، ما لم يصل المال إلىٰ صاحبه و إن خرج عن استيلاء المستولي، وقع تحت استيلاء غيره أم لا.

و هذا هو الظاهر من حديث اليد، الموافق لبناء العقلاء في باب الضمان؛ فإنّ قوله مثلًا «ألق مالك في البحر و علي ضمانه» أي عليّ خسارته لو تلف،فالضمان عهدة الخسارة للمال بالتلف أو نحوه

تحلیل علی الید ما اخذت
آقای حکیم فرمودند با توجه به ظهور روایت، نفس عین به ذمه رفته است و برای آن دو وجود اعتباری و خارجی لحاظ شده است.
استاد اشکال فرمودند که اگر واقعا منظور عین خارجی باشد، قوام آن به وجود خارجی است و نتیجه این فرمایش این است یک وجود، دو وجود داشته باشد که محال است
اعتبار سبب ایجاد وجود
اما شاید بشود از فرمایش آقای حکیم دفاع کرد به این بیان که اعتبار کردن عین به همان معنای وجود خارجی ماهیت در ذمه شخص چون بعد از تلف می باشد، مستلزم دو وجود شدن یک وجود نیست چرا که حقیقت اعتبار انشاء و ایجاد است و بعد از اعتبار مانعی نیست که بگوییم دیگر یک وجود نیست بلکه حقیقتا دو وجود شده است.(برای تقریب به ذهن شاید بحث تموج مناسب باشد که استاد می فرمودند با تغییر موج و فرکانس، تحقق یک چیز در دو جا ممکن است البته باز عین همان بحث نیست.)
و از طرفی اعتبار، ظرفش اعم از وجود خارجی است و ممکن است مستقیم بر روی وجود خارجی بدون از دست دادن خصوصیاتش اعتبار صورت بگیرد مثل اعتبار ملک بر روی عین خارجی(آقای تبریزی در بحث اجتماع امر و نهی از همین مطلب استفاده فرمودند که اصلا مورد حکم تکلیفی نیز نفس معنون است و عنوان فقط واسطه در تصور است و واسطه در اعتبار نیست) ؛ یعنی به عبارت دیگر ظرف اعتبار، محذورات وجود ذهنی را هم ندارد که بگوییم نفس خارج با وجودش نمی شود در ذهن محقق بشود بلکه ممکن است نفس خارج مورد اعتبار باشد.(هر چند آقای حکیم به وجود ذهنی مثال زده اند اما از باب نظیر آوری و تقریب به ذهن است نه اینکه تمام شرایط وجود ذهنی را دارا باشد.)
بر ذمه بودن نفس عین و آثار آن
که اگر این عرض تمام باشد آنچه بر عهده آمده از ابتدا نفس عین بوده است نه ضمان مالیت آن و بعد از تلف عین نیز، چون نفس عین به ذمه آمده بود باید آن ادا بشود و چون مقدور نیست ابتدا پرداخت بدل و اگر نشد ضمان قیمت فعال می شود.
در این تصویر هم ذمه یکی از مصادیق جدول عهده می باشد که برای ادای عهده اعتبار می شود و تحقق ذمه در فرض تحقق مال در خارج نیز به همین دلیل است و اشکال ضمان از غاصب یا ضمان ما لم یجب نیز بر طرف می شود چون بر ذمه شخص از ابتدا عین اعتباری آمده است و از قبیل واجب معلق می شود که ضمان هست اما وجوبش بعدا می آید یا از قبیل شرط متاخر(که البته به نظر بنا بر فرمایش استاد نیز این اشکالات بر طرف می شود.)
موافقت ارتکاز
به نظر این نگاه علاوه بر مطابقت با ظاهر روایت، نزدیک تر به ارتکاز است تا فهم ناقص من از فرمایش استاد که فرمودند از ابتدا متعلق عهده ضمان مالیت است و پرداخت عین در صورت وجود، از موارد ادای همین عهده می باشد(که یعنی مورد حکم ثبوتا ضمان مالیت است و در طول آن در مقام جعل برای تحقق آن حکم، به پرداخت عین شده است) چرا که متشرعه نیز مثلا به غاصب می گویند مال شخص مغصوب عنه(یعنی نفس مال خارجی نه مالیت آن) به عهده ات آمده است.

کلام السید الخوئی قده علی ما فی تقریرات السید الخلخالی ره :

فقه الشیعة (الإجارة)، صفحه: ۴۴۳
أما القواعد الأولية فلا بد فى بيانها من
تقديم مقدمة
و هى
1 - ان عهدة مال او عمل على شخص تكون أمرا اعتباريا عقلائيا لها آثار عرفية و شرعيّة و يكون المال او العمل فى ذمته و يجب عليه الخروج عن عهدته بترتيب تلك الآثار كحفظه اذا كان بيده و ردّه الى مالكه لو طالبه عينا او بدلا، و الاتيان بعمل تعهد به، و قد جرى على ذلك بناء العقلاء فى الديون الكلى فى الذمة فى المعاملات و يجرى ذلك فى الأعيان الخارجيّة فى الضمانات فتكون نفس العين فى العهدة و الذمة كما هو المستفاد من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» فى ضمان الأعيان لان المال المأخوذ، يكون فى عهدة الآخذ و عليه ردّه الى مالكه عينا او بدلا، و الحاصل: ان عهدة المال و لو كان عينا خارجيا حكم وضعى عقلائى له آثاره، منها ضمانه اذا تلف بردّ بدله
2 - ان عهدة الأعيان الخارجية لا تختص بحال بقائها بل مع تلف العين يعتبر بقائها فى العهدة و الذمة أيضا من دون ان تتبدل فى الذمة الى البدل من المثل أو القيمة بمجرد التلف، بل تبقى نفس العين المأخوذة فى عهدة الآخذ الى ان يخرج عن عهدتها بأداء نفسها الى مالكها اذا كان موجودا او أداء بدلها إليه اذا كان تالفا، و عليه تكون العين باقية فى عهدة الآخذ الى ما بعد تلفها و هذا أمر عرفى عقلائى أيضا مرتكز فى أذهان العموم فيصح ان يقال للغاصب ان المال الّذي غصبته فى عهدتك و ان تلف من دون مجاز
3 - ان العين المأخوذة (المغصوبة) لها شئون ثلاثة (الأول) حيثية شخصيّتها الممتازة عن سائر الأشخاص (الثانى) حيثية طبيعتها النوعيّة ككونها حنطة او شعيرا فى المثليات او كتابا كما فى القيميات
(الثالث): حيثية ماليتها التى بلحاظها يبذل العوض بإزاء العين بما هى مال بالحمل الشائع، و من البيّن أن مالية كل مال لا تتعيّن فى حد ذاتها فانها من الاعتبارات التى تختلف باختلاف الأزمنة و الأمكنة، فلا بد فى الحكم
بتعين المالية فى تلف القيميات بلحاظ زمان خاص من معيّن فى مقام الإثبات حتى تتعين قيمة يوم التلف او يوم الاداء او غير ذلك هذا فى القيميات، و أما اذا كان العين من المثليات فلا بد من المثل و لا حاجة الى التقويم، و محل الكلام هو القيميات التالفة، و أما اذا كانت العين موجودة فيجب ردّها الى مالكها بشخصها
اذا تبيّن ذلك فنقول
فى بيان الأقوال:
[1 - ضمان التالف بيوم التلف]
قال شيخنا الأنصارى (قدّس سرّه) ان الاصل فى ضمان التالف ضمانه بقيمته يوم التلف كما عن الاكثر
و يستدل له بان هذا اليوم هو يوم انتقال الضمان من العين الى البدل لان العين ما دامت موجوده يجب ردّها الى مالكها بنفسها، و اذا تلفت فلا يمكن ردّها بعد التلف فلا بد من الانتقال الى بدلها و هو القيمة فى هذا اليوم و بعبارة أخرى: ان مالية العين التى تلفت بتلف العين هى المالية الفعلية حين التلف، و لا بد من تداركها لانها التالفة بتلف العين، و أما الماليات السابقة او اللاحقة لزمان التلف لم تكن تالفة على نحو الضمان لان الماليات السابقة على زمان التلف لا تكون مضمونة مع بقاء العين فان المضمون فى حال وجود العين هو نفس العين دون ماليتها لوجوب ردها بنفسها فليست تلف الماليات قبل تلف العين من التلف الّذي يجب تداركه فلا تكون مضمونة و ان زادت على قيمتها يوم التلف، و أما الماليات المتأخرة عن التلف فهى
فريضيّة لعدم وجود موضوع لها فى الخارج فان مالية المعدوم معدومة و فرضيّة، فتبقى مالية زمان التلف فتكون مضمونة بقيمتها هذا ما يمكن ان يقال فى توجيه ضمان قيمة يوم التلف
و فيه: انه لو سلّم ان يوم التلف يوم الانتقال الى القيمة، فلا نسلم ان المنتقل إليه قيمة هذا اليوم، بل هو أعم من ذلك و من يوم الأداء
و أما ما أفاده شيخنا الأنصارى (قدّس سرّه) فى توجيه ذلك بان «معنى ضمان العين عند قبضه كونه فى عهدته، و معنى ذلك وجوب تداركه ببدله عند التلف، حتى يكون عند التلف كأنه لم يتلف، و تداركه على هذا النحو بالتزام مال معادل له قائم مقامه»
فالجواب عنه: انه لا موجب للالتزام بانتقال الضمان من العين الى البدل يوم التلف لما ذكرنا من صحة اعتبار نفس العين فى العهدة حتى بعد التلف لان عهدة المال حكم وضعى يعتبره العقلاء حتى بعد التلف فيبقى اعتبار نفس العين فى العهدة الى زمان الاداء فاذا لم يمكن ادائها بنفسها فى تلك الحالة انتقل الى البدل لا محالة و هو القيمة يوم الأداء
و بعبارة اخرى ان فى المقام حكمين تكليفى و وضعى اما الحكم التكليفى و هو وجوب رد العين الى مالكها فيسقط بالتلف لعدم امكان امتثاله و يتبدل الى وجوب ردّ البدل، و هو مالية المال التالف، و لا دلالة لهذا الحكم على تعيين مقدار البدل هل هو مالية يوم القبض، او يوم التلف او يوم الاداء او اعلى القيم، فان هذا كله مصاديق للبدل، فلا بد من دليل خارج فى تعيين أحدها
و أما الحكم الوضعى و هو كون العين فى عهدة ذى اليد فلا موجب
للالتزام بتبدله بالتلف لصحة اعتبار بقاء العين فى العهدة حتى بعد التلف ببناء العقلاء كما ذكرنا فى المقدمة
فما افاده شيخنا الانصارى (قدّس سرّه) من ان الاصل فى ضمان التالف ضمانه بقية يوم التلف غير واضح
2 - القول بأعلى القيم
و قد يقال فى تقريبه: ان ضمان العين لا يختص بوقت معيّن بل يستمر ضمانها الى زمان ادائها بنفسها أو بدلها ففى كل يوم ارتفعت القيمة كانت مضمونة و هكذا الى اعلى القيم و نتيجة ذلك اعتبار اعلى القيم من زمان وضع اليد على المال الى يوم التلف، بل الى يوم الأداء، لان الضامن المفرط يؤخذ باشد الأحوال، كالغاصب
و فيه: ما أشرنا إليه من ان القيمة سوء ارتفعت او تنزلت لم تكن مضمونة ما دام العين باقية، فان العين قبل التلف بنفسها تكون تحت العهدة و يجب ردّها بنفسها، لا بقيمتها و لا أثر لارتفاع القيمة او تنزلها مع بقائها و أما القيمة بعد التلف فهى فرضيّة محضة لعدم موضوع لها فتبقى القيمة حين التلف، فلو قلنا بان زمان الانتقال الى البدل هو يوم التلف كانت العبرة بقيمة هذا اليوم و لكن قد عرفت ان يوم الانتقال الى البدل هو يوم الاداء لبقاء نفس العين فى العهدة حتى بعد التلف
فتحصل: انه لا وجه لاعتبار اعلى القيم
3 - و أما القول باعتبار يوم الأداء
- كما عن جمع من المحققين و منهم المصنف (قدّس سرّه) - فهو الصحيح المطابق للقاعدة لما عرفت من ان العين بنفسها تكون فى العهدة حتى بعد التلف و يجب على ذى اليد الخروج عن هذه العهدة يوم الأداء، و حيث انه لم يتمكن من اداء نفس العين التالفة فى هذا اليوم ينتقل الى بدلها و هو ماليتها فى يوم الأداء، لان عهدة العين فى الذمة تشمل شئونها الثلاثة شخصيّتها و نوعيتها و ماليتها و لا يمكن رد الأولين بعد التلف فى القيميّات فيكتفى بردّ الثالث اى مالية العين، و هذا هو المتعين بحسب القاعدة فى ردّ مال الغير الى مالكه هذا ما تقضية القاعدة الأولية و أما بحسب النص الوارد فى المقام فهو دال على قيمة يوم الضمان
و هو يوم العدوان كما فى تعبير الشرائع فى كتاب الاجارة» انتهی




التأملات
1- انما العهدة ببیان السید الخوئی امر اعتباری عقلائی مشتمل علی عدة امور و له آثار وضعیة و تکلیفیة و هذا قریب مما ذکره شیخنا الاستاذ حفظه الله و یمکننا ان نقول معنی کون الثمن فی عهدة المشتری تعلق حق البایع بتعهد المشتری باعطاء طبیعة کلیة بعد اخذ الطبیعة الکلیة معادلا و عوضا عن المبیع و هذا یحقق امرا وضعیا فی عهدة المشتری اساسه تعهد المشتری باعطائه .
2- الضمان فی بحث تلف العین فی ید الغاصب امر ثابت مستمر ینشأ من وضع الید العدوانی و حینئذ من اول الامر یکون العین الخارجی فی عهدة الغاصب و بعد التلف لم یتبدل الضمان بل تبدل الحکم التکلیفی الذی من آثار الضمان الاولی و هذا الضمان الاولی المتعلق بالعین الخارجی یستلزم لحاظ جهات الثلاثة التی بینها السید الخوئی و هی لازمة المراعاة فی وقت الاداء . و هذه الجهات ببیان السید الخوئی تکون هکذا : « ان العين المأخوذة (المغصوبة) لها شئون ثلاثة (الأول) حيثية شخصيّتها الممتازة عن سائر الأشخاص (الثانى) حيثية طبيعتها النوعيّة (الثالث): حيثية ماليتها التى بلحاظها يبذل العوض بإزاء العين بما هى مال بالحمل الشائع »
هذه الجهات الثلاث برمتها تندرج فی ضمان العین الخارجی فی العهدة بتقریب ذکر فی موضعه، فعلی هذا الاساس یشکل القول بتعلق الضمان و اشتغال ذمة الغاصب بصرف مالیة المال فقط کما یلوح من کلمات بعض الاعاظم مع ان الرغبة العقلائیة تتعلق بکل واحد من هذه الشئون الثلاثة و تلزم مراعاة کلها علی الضامن .  

نسبت به مثال دایره یک سوال.

اگر عرض شود دایره ای داریم به شعاع بیست سانتی متر و لبه ی ده سانتی متر از داخل آن، مساحت این دایره چقدر است؟

این سوال این گونه حل می شود. بیست به توان دو (400) ضربدر پی مساوی 1200 منهای ده به توان دو ضربدر پی مساوی 300 و نتیجه ی کل مساوی 900 می شود. در این مثال مرکز دایره جزو مساحت دایره ی بیست سانتی نیست.

بنابراین ادعا می شود، دایره یک شکل هندسی است که بی نهایت ضلع دارد یا هیچ ضلعی ندارد، و احاطه ی آن بر یک مساحتی لازمه ی وجود آن است.